“風(fēng)光”所有權(quán)歸屬之憲法學(xué)辨析——以《黑龍江省氣候資源探測與保護(hù)條例》為例

□侯宇

2012年6月14日，黑龍江省頒布《黑龍江省氣候資源探測與保護(hù)條例》(下稱《條例》)，這是我國首個(gè)規(guī)范氣候資源利用的地方法規(guī)。《條例》第二條規(guī)定，“條例所稱的氣候資源，是指能為人類活動(dòng)所利用的風(fēng)力風(fēng)能、太陽能、降水和大氣成分等構(gòu)成氣候環(huán)境的自然資源。”國務(wù)院法制辦在6月15日在全國地方氣象立法工作座談會(huì)上對(duì)《條例》予以首肯，認(rèn)為氣象立法可超前，地方立法可更多關(guān)注氣候資源的開發(fā)利用和保護(hù)方面。而《條例》一出臺(tái)，輿論嘩然。有媒體質(zhì)疑《條例》的出臺(tái)隨意擴(kuò)大行政審批權(quán)限，是為了“尋租收費(fèi)”;有人擔(dān)憂，《條例》的出臺(tái)與《國務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》(“新36條”)精神背道而馳，不利于新能源產(chǎn)業(yè)發(fā)展;也有法學(xué)人士認(rèn)為《條例》有悖《物權(quán)法》，不能將風(fēng)和陽光視為民法上的物，即便將它們視為財(cái)產(chǎn)，也只能是私產(chǎn);還有許多法學(xué)人士認(rèn)為《條例》不但違背了常識(shí)，還有違憲之嫌;更有甚者，又有網(wǎng)友調(diào)侃，以后是否吹吹涼風(fēng)、曬曬太陽也要向國家繳費(fèi)才行?①參見馬玉忠:《誰有權(quán)解釋﹙憲法﹚?》，《中國經(jīng)濟(jì)周刊》，2012年第26期。

針對(duì)風(fēng)能、太陽能國有的爭論，本文擬從對(duì)風(fēng)、太陽光等自然資源之法律屬性及其規(guī)制以及我國對(duì)此的規(guī)定等問題進(jìn)行分析。

一、風(fēng)、陽光等自然資源之法律屬性

除了少數(shù)國家(如挪威②2009年，挪威最高法院在一判決中認(rèn)為風(fēng)不屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)的范疇。http://www．sindal－lundsberg．com/cms/from－my－desk/49－firstnorwegian－ruling－on－the－question－of－who－owns－the－wind－nobody－owns－the－wind．2012－08月－05．)外，大部分國家都將風(fēng)、陽光等自然資源納入到所有權(quán)的客體范疇中，它們僅在如何對(duì)其確認(rèn)和保護(hù)方面存在差異。有些國家認(rèn)為既可以由私人也可以有國家或其它主體享有所有權(quán)，如俄羅斯③《俄羅斯聯(lián)邦憲法》第9條規(guī)定:土地和其他自然資源可以以私人所有、國家所有、地方所有或其他所有制形式存在。。而其它國家都將風(fēng)、陽光等自然資源視為公物或公產(chǎn)來對(duì)待。

所謂公物，是指為了公共目的而直接提供公眾使用、受公法規(guī)范的物。公物在公法上供公用的特性，并不是等同于財(cái)產(chǎn)權(quán)的完整權(quán)利(eigentumsgleiches Vollrecht)，而是限定的無上權(quán)利。①Hans－Jürgen Papier，Straβenrecht，in:Besonderes VerwaltungsrechtⅠ，1990 Heidelberg，S．519(522)．轉(zhuǎn)引自蔡宗珍:《憲法與國家》(一)，元照出版公司2004年版，第285頁。由此可見，公物本質(zhì)在于其提供公用，可以說它和所有權(quán)無關(guān)，私人財(cái)產(chǎn)亦可成為公物。所謂的公有財(cái)產(chǎn)、國有財(cái)產(chǎn)均是從所有權(quán)歸屬來判斷，只有直接提供公用的物才是公物，而那些尚未確立公共用途的自然資源以及財(cái)政財(cái)產(chǎn)不屬于公物，它們屬于國家私產(chǎn)。

提供公用須由公權(quán)力主體審慎為之，為使對(duì)公物的利用獲得“正當(dāng)性”，公物必然以特定的理論為支撐。目前，公物利用的理論基礎(chǔ)主要存在以法、德為代表的大陸法系所有權(quán)說和以美國為代表的英美法系的公共信托理論這兩種迥然有別的學(xué)說。②參見侯宇:《我國公物理論基礎(chǔ)的定位》，《公民與法》，2009年第5期。在大陸法系關(guān)于公物所有權(quán)論說中，曾經(jīng)公所有權(quán)說和私所有權(quán)說所形成了嚴(yán)重的對(duì)立。然而從實(shí)定法的角度出發(fā)，在限制公物時(shí)，從公所有權(quán)說的立場出發(fā)，可以否認(rèn)一切私權(quán)的成立。相反，從私所有權(quán)說的立場出發(fā)，在所有情況下承認(rèn)私所有權(quán)的存在，只是對(duì)其加上了公法制約。因此，究竟采取何種方法，主要是立法政策的問題。③［日］田中二郎:《公物の法律的構(gòu)造》，田中二郎:《公法と私法》，有斐閣1955，第153、155頁。但是，后來公所有權(quán)說成為主流。在法國，公產(chǎn)所有權(quán)是有別于私法上的所有權(quán)的另一種形式的所有權(quán)，它是行政法上的所有權(quán)，凸現(xiàn)公所有權(quán)的理念;德國法中，則廣泛采用修正的所有權(quán)的觀點(diǎn)，即“私法和公法的雙軌制”或“雙軌制理論”;④其主要內(nèi)容包括:①適用私法制度為原則，即公物應(yīng)當(dāng)適用民法典中有關(guān)所有權(quán)的規(guī)定。在可能范圍之內(nèi)，行政財(cái)產(chǎn)、設(shè)施財(cái)產(chǎn)和一般使用的財(cái)產(chǎn)也是私法財(cái)產(chǎn)權(quán)的客體;②確立的公法支配權(quán)，即公物同是處于特殊的公法支配權(quán)之下，公法支配權(quán)與私法支配權(quán)相對(duì)應(yīng)并且交叉重疊。公法支配權(quán)建立在公法上的公務(wù)目的的基礎(chǔ)上具有雙重意義:產(chǎn)生于支配權(quán)主體和第三人的使用權(quán)和公法管理義務(wù)，并且在此范圍內(nèi)排斥私法支配權(quán)。公共利益和公務(wù)目的是限制私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的充分理由。但是只有在法律明確規(guī)定時(shí)才能嚴(yán)重限制私有財(cái)產(chǎn)權(quán);③區(qū)分所有權(quán)人、支配權(quán)人和管理義務(wù)人。即區(qū)分私法財(cái)產(chǎn)所有人、公法支配人和管理義務(wù)人。私法財(cái)產(chǎn)所有人通常是公共行政主體，但也有可能是私人。公法支配人士對(duì)財(cái)產(chǎn)享有高權(quán)性處分的行政機(jī)關(guān)。管理義務(wù)人是對(duì)財(cái)產(chǎn)負(fù)有維護(hù)和保護(hù)義務(wù)的人。這三種人通常是一致的，但并非一定如此。因此，其它公共行政主體或者私人可能是對(duì)公物承擔(dān)管理義務(wù)的所有人或者是支配人。［德］漢斯·J．沃爾夫等:《行政法》，高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第476－477頁。而在日本，則著眼于“由行政主體直接供公的目的使用”，而公物的所有權(quán)究竟為國有、公有或私有，則在所不問，注重從功能意義的角度去觀察、用公物管理權(quán)理論來面對(duì)實(shí)際問題。在英美法系，雖然不存在嚴(yán)格意義上的公物制度，但是其公共財(cái)產(chǎn)制度卻與大陸法系的公物制度類似。以美國為代表的公共財(cái)產(chǎn)制度是建立在公共信托(public trust)理論之上，從國家和人民的關(guān)系及國家權(quán)力來源、目的及其運(yùn)行的角度出發(fā)來構(gòu)造公物利用制度，旨在通過制約有效國家權(quán)力籍此達(dá)成公物造福民眾的理想。⑤對(duì)于公共信托理論的詳細(xì)介紹，可參見侯宇:《美國公共信托理論的形成與發(fā)展》，《中外法學(xué)》，2009年第5期。

結(jié)合我國的現(xiàn)實(shí)，應(yīng)當(dāng)在理念堅(jiān)持公共信托，而從具體制度建設(shè)上以修正所有權(quán)來架構(gòu)公物制度。即無論先前所有權(quán)歸屬，一旦被設(shè)定為公物即在法律上擬制為全民所有，全體人民的“共享資源”，屬于全體人民的“公共財(cái)產(chǎn)”，國家僅僅作為信托人出于增進(jìn)全民福祉的目的對(duì)公物予以管理并接受民眾的監(jiān)督。

因此，自然狀態(tài)下的風(fēng)、陽光等自然資源屬于私產(chǎn)，依照其自然屬性提供人們生活的便利;然而一旦經(jīng)法定程序?yàn)榱斯怖娑峁┕茫幢患{入公物的范疇而受到嚴(yán)格的規(guī)制。有學(xué)者認(rèn)為，從國外經(jīng)驗(yàn)來看，風(fēng)和太陽光即便是財(cái)產(chǎn)，也只能是私產(chǎn)，應(yīng)該根據(jù)誰開發(fā)誰擁有誰獲利的原則，來確定其歸屬權(quán)。⑥參見馬玉忠:《誰有權(quán)解釋﹙憲法﹚?》，《中國經(jīng)濟(jì)周刊》，2012年第26期。這種觀點(diǎn)無視私法規(guī)則已無法承擔(dān)監(jiān)護(hù)公共利益之重?fù)?dān)之現(xiàn)實(shí)，更無視國外的理論和實(shí)踐，大有“民法帝國主義”妄念之嫌。

公物形式上由全民所有，實(shí)質(zhì)上卻是由國家受人民之委托而管理。但是在我國，由于人們長期對(duì)公有權(quán)、私有權(quán)和國有權(quán)這三類所有權(quán)存在認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)。⑦根據(jù)美國學(xué)者德姆塞茲的觀點(diǎn)，所有權(quán)應(yīng)當(dāng)包括公有權(quán)、私有權(quán)和國有權(quán)三類。其中，公有權(quán)是全體社會(huì)所有成員共同行使的權(quán)利，而國有權(quán)是國家在行使權(quán)力的過程中，可以排除任何個(gè)人的干涉，按照政治程序行使國有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。See Demsetz Harold，Toward a Theory of Property Rights，American Economic Review．57，347－359(1967)．我國《憲法》(第9條明確規(guī)定自然資源“國家所有，即全民所有”)和法律(包括現(xiàn)行《物權(quán)法》⑧第45條第1款規(guī)定:“法律規(guī)定屬于國家所有的財(cái)產(chǎn)，屬于國家所有即全民所有”。)相關(guān)規(guī)定更是全民所有的財(cái)產(chǎn)被等同于國有財(cái)產(chǎn)而在法律制度構(gòu)建上并未有質(zhì)的區(qū)分，以至于使所有的“國有”財(cái)產(chǎn)“在現(xiàn)實(shí)生活中轉(zhuǎn)而成為國家的‘私產(chǎn)’，由行政機(jī)關(guān)控制和管理，并淪為行政機(jī)關(guān)牟取自身利益的工具。”①肖澤晟:《自然資源特別利用許可的規(guī)范與控制——來自美國莫諾湖案的幾點(diǎn)啟示》，《浙江學(xué)刊》，2006年第4期。于是乎，黑龍江的《條例》將風(fēng)能、太陽能歸國家所有勢(shì)必造成民眾針對(duì)的不解和不滿。

二、風(fēng)、光等自然資源因何重要——公物之范疇之?dāng)U張

公物在傳統(tǒng)大都指有形物，包括動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)，例如街道、道路、廣場、河流(天然的或人工的，地上的或地下的)，綠化設(shè)施或體育設(shè)施，兒童游樂場、大學(xué)和學(xué)校、醫(yī)院或護(hù)養(yǎng)院、鐵路、地鐵和有軌電車、電信設(shè)施、郵政設(shè)施和廣播設(shè)施，各種類型的大樓、港口、公園、堤壩、劇院、寺廟、圖書館、博物館等。隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，大陸法系國家逐步放棄了公物只能是有體物的概念。人們認(rèn)識(shí)到，公物除動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)等有體物外，并包括海洋、土地所有權(quán)人所支配范圍以外指天空以及電氣等。

一般而言，尚未確立公共用途的自然資源不屬于公物，而一旦確立了公共用途，那么該自然資源即屬于公物。②翁岳生:《行政法2000》，中國法制出版社2002年版，第462頁;陳敏:《行政法總論》，三民書局1998年版，第841頁。而日本則認(rèn)為，地下水不是公物，也不存在一般的管理規(guī)范。地下水基本是屬于私土地利用權(quán)范圍的私物。［日］鹽野宏:《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第752頁下注。而在法國，領(lǐng)海內(nèi)的海水服從于國家警察權(quán)的管轄，不屬于公產(chǎn);河中的水流不是公產(chǎn)。政府對(duì)流水只有用益物權(quán)，沒有所有權(quán)。③王名揚(yáng):《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第412頁。我國有學(xué)者也認(rèn)為，江河湖泊的水不具有排他性，不符合物權(quán)的定義也不應(yīng)該規(guī)定為國有資產(chǎn)。否則，洪水泛濫將導(dǎo)致國家賠償責(zé)任，而且水歸大海豈非嚴(yán)重的國有資產(chǎn)流失?④梁慧星:《中國民法典草案建議稿附理由》，法律出版社2004年版，第2頁。還有學(xué)者認(rèn)為，水體、空氣、陽光和海岸等等，在本質(zhì)上屬于不可私有的共用物，不僅個(gè)人不得占為己有，而且國家也不得據(jù)為私有。⑤周剛志:《公物概念及其在我國的適用——兼析我國〈物權(quán)法〉草案的相關(guān)條款》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2006年第4期。其實(shí)不然，水歸大海、洪水泛濫均是自然公物的自然屬性，人不可能完全任由自己的意愿去左右，只能最大限度地利用其造福人類;而且，若不強(qiáng)調(diào)這些自然資源的所有權(quán)，而像法國那樣僅強(qiáng)調(diào)國家的管理權(quán)，那么在公權(quán)力無法得以有效制約的中國現(xiàn)實(shí)面前，對(duì)公權(quán)力行使者在觀念上予以震懾的公共所有權(quán)理念的缺位，公權(quán)力將無疑成為脫韁之野馬而變得有恃無恐。因此，應(yīng)將那些提供公共用途的自然資源納入公物的范疇。⑥侯宇、周婧:《公物的判定標(biāo)準(zhǔn)——兼論公物的范圍》，《理論月刊》，2011年第3期。

因此，當(dāng)風(fēng)、陽光能夠提供公用而須對(duì)其的利用予以規(guī)制來達(dá)到最大限度提升民眾福祉任務(wù)時(shí)，風(fēng)與陽光就不再是純粹意義上的自然之物而不受法律調(diào)控，它們已在法律上被擬制為公物，成為全民所有的財(cái)產(chǎn)由政府受人民的信托而對(duì)其加以管理利用。風(fēng)災(zāi)、陽光灼炙等是自然公物的自然屬性造成的不可抗力，作為受托人的國家僅在謹(jǐn)慎注意義務(wù)之內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。民眾依習(xí)慣對(duì)風(fēng)、陽光等自然資源的利用本質(zhì)上屬于自由利用，管理人(國家)不對(duì)因此而造成的損害而承擔(dān)責(zé)任。民眾詰問“當(dāng)大風(fēng)造成房倒屋塌人員傷亡，陽光導(dǎo)致人體灼傷等傷害時(shí)，作為風(fēng)和陽光所有者的國家是否要承擔(dān)賠償責(zé)任呢?”⑦李克杰:《“風(fēng)能歸國有”暴露權(quán)力的狂妄》，《檢察日?qǐng)?bào)》2012年6月20日第6版。，實(shí)屬對(duì)于公物法律性質(zhì)的無知。

然而，“風(fēng)光”全民所有并不表明，《條例》的規(guī)定不違憲。⑧有學(xué)者認(rèn)為“‘風(fēng)光’國有”不違憲，參見譚柏平:《“‘風(fēng)光’國有”不違憲——兼論氣候資源的權(quán)屬問題》，http://blog．sina．com．cn/s/blog_55f497cc010101ux．html．2012 －08 －05．首先，《憲法》第9條規(guī)定，礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有，由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。該條并未明確將風(fēng)能和太陽能羅列為“自然資源”，顯然不能將其作為國有財(cái)產(chǎn)對(duì)待。《憲法》第67條第1款的規(guī)定，憲法的解釋權(quán)屬于全國人大常委會(huì)。因此，在全國人大常委會(huì)未對(duì)第九條所規(guī)定的“自然資源”范圍做出進(jìn)一步界定的情形下，其它任何機(jī)關(guān)、學(xué)者的解釋都不具有法律效力，更不能擅自透過下位法立法這種違憲方式對(duì)“自然資源”作擴(kuò)張解釋。

三、對(duì)風(fēng)、陽光等自然公物之規(guī)制

風(fēng)、陽光等自然資源一旦納為公物，因涉及公共利益茲事體大，對(duì)其規(guī)制須以立法方得為之。對(duì)公物規(guī)制時(shí)應(yīng)恪守公物利用的一般原則，即合公物的目的與功能;遵守管理規(guī)則、指示或依法、依習(xí)慣利用(如公眾在江、河、湖、海的取水、漁獵和通航等);充分發(fā)揮使用效能原則;非營利原則;人權(quán)保障原則。此外，不得恣意破壞私法利用。①所謂私法利用則是指，在公物上設(shè)立以私法為目的的利用關(guān)系。私法利用有兩種方式:一種是單純以收益為目的的利用。如在學(xué)校設(shè)立超市、在公園設(shè)置廣告牌匾、在公路旁設(shè)立旅店等等;另一種則是公用目的和收益目的共存的利用。如公共汽車運(yùn)輸公司將電車、公共汽車經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給私人、在公共汽車上涂繪商業(yè)廣告等即是。由于公物是以提供公共使用為目的，因此，只有在不妨礙公共利用的前提下，公物的管理者或所有人方可以與第三人設(shè)定私法上的利用關(guān)系。這種私法上公物利用關(guān)系的成立、消滅及其效力依照私法規(guī)定，但基于公物上存在公共利益原則及公共利用目的的限定，可以在私法利用關(guān)系中做出一些特殊的限制，如路旁的廣告牌必須離路面有一定的距離，以防止阻礙司機(jī)的視線等。在私法利用中，當(dāng)事人的法律地位平等，因私法利用產(chǎn)生的糾紛適用私法規(guī)則。翁岳生:《行政法2000》，中國法制出版社2002年9月第1版，第480頁;李惠宗:《行政法要義》，三民書局2000年版，第249頁。

由于資源的有限性，公物不能在所有情形下都滿足對(duì)所有人提供公用的要求，因此為了平衡利用人之間的利益，法律、法規(guī)或規(guī)章對(duì)公物利用設(shè)定普遍限制或禁止性規(guī)定，并對(duì)利用人的利用實(shí)施許可制度。通常認(rèn)為，公物特許利用在性質(zhì)上是一種自由裁量權(quán)，屬于公物主管機(jī)關(guān)的職權(quán)，而不屬于治安管理機(jī)關(guān)的職權(quán)，因?yàn)橹伟补芾頇C(jī)關(guān)僅僅擁有維持社會(huì)治安的權(quán)力，而無權(quán)代表公物所有人。②李惠宗:《公物法》，翁岳生:《行政法2000》，中國法制出版社2002年版，第481頁。也就是說，除非法律就特許條件有特別的規(guī)定，公物主管機(jī)關(guān)公物對(duì)利用申請(qǐng)人的申請(qǐng)有決定與否的自由。但是這種自由裁量權(quán)還是要受到一定的限制，即“裁量須符合社會(huì)正當(dāng)性，不得因許可某群人特別利用，而使一般利用被完全排斥。”③Vgl．J．Salzwedel，in:Erichsen/Martens(Hg．)，Allgemeins Verwaltungsrecht，9．Aufl．，1992，§ 46Ⅱ，Rn．12．轉(zhuǎn)引自蔡志方:《行政法三十六講》(全新增訂版)，成功大學(xué)法律研究所法學(xué)叢書編輯委員會(huì)編輯，第154頁。具體而言，要受到消極和積極兩方面的限制:④李惠宗:《公物法》，翁岳生編:《行政法2000》，中國法制出版社2002年版，第481頁。①消極的限制。一方面，公物特許利用不得使公共利益(公物設(shè)立的目的)遭受損害;另一方面，公物特許利用也不能使第三人原存在于該物的既得權(quán)利受到損害。在美國，如果特許利用對(duì)第三人的既得權(quán)利造成損害，將構(gòu)成準(zhǔn)征用而須對(duì)第三人進(jìn)行合理的補(bǔ)償。⑤如1792年，連接馬塞諸塞州波士頓和劍橋的查爾斯大橋落成于1785至1786年間，該大橋是馬塞諸塞州議會(huì)以特許的方式由查爾斯大橋業(yè)主委員會(huì)(Charles River Bridge Proprietors)修建的，大橋業(yè)主委員會(huì)因此具有法人地位并獲得了70年的收費(fèi)權(quán)以彌補(bǔ)其修建和經(jīng)營支出。但是隨著1828年免費(fèi)通行的理念的興起，州議會(huì)決定在查爾斯大橋附近再建一座大橋。于是，大橋業(yè)主委員會(huì)以特許權(quán)受到損害為由提起訴訟，最后最高法院認(rèn)為州議會(huì)以“公用”(public use)為由做出的行為侵犯了原告的既得權(quán)利，應(yīng)予補(bǔ)償。See The Charles River Bridge Case，36 U．S．(11 Pet．)at 583．②積極的限制。在某些情形下，公物管理機(jī)關(guān)應(yīng)積極履行特許義務(wù)，如由于河道變更導(dǎo)致取水水源廢棄，取水權(quán)人可請(qǐng)求公物管理機(jī)關(guān)積極指定新水源，以維持正常的用水。

因此，只有在習(xí)慣利用之外，公物尚不能滿足對(duì)所有人提供公用的情形下，可以以許可的方式規(guī)制。反觀《條例》，在此方面存在諸多問題:

首先，除了上文所說的越權(quán)解釋之違憲嫌疑之外，《條例》還存在僭越立法權(quán)(超前立法)而違憲之嫌，即有悖法律保留原則。風(fēng)、陽光等自然資源一旦納為公物即確認(rèn)其無可動(dòng)搖的全民所有之法律地位，要么在憲法中予以明確，要么以法律規(guī)制。下位法僅能在憲法和法律限定的框架內(nèi)，方能做出必要、合理的規(guī)制。根據(jù)《憲法》第62條以及第67條所羅列的人大和人大常委會(huì)的權(quán)限，人大制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律，人大常委會(huì)制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律。由于風(fēng)、陽光等自然資源關(guān)乎全民所有之重大事宜，即便不屬于基本法律規(guī)制之范疇，也必須由人大常委會(huì)制定法律為之。但是，下位階的《立法法》卻與《憲法》的規(guī)定存在齟齬，使得《條例》違憲與否變得詭異。根據(jù)《立法法》第64條第2款第2項(xiàng)的規(guī)定，“除本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)外，其他事項(xiàng)國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以修改或者廢止。”而《憲法》第8條所規(guī)定只能制定法律的事項(xiàng)中，僅在第六項(xiàng)中羅列了“對(duì)非國有財(cái)產(chǎn)的征收”，據(jù)此對(duì)國有財(cái)產(chǎn)的規(guī)制便獲得了“尚方寶劍”，自此有了游離于一切法外之特權(quán)。當(dāng)需要對(duì)國有財(cái)產(chǎn)規(guī)制時(shí)，任何位階的規(guī)范性文件都可率性而為。根據(jù)《立法法》第9條，“本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外。”此即超前或?qū)嶒?yàn)立法的規(guī)定。于是乎，《條例》從形式上似乎又未違憲。也正因如此，國務(wù)院法制辦才能在《條例》發(fā)布的第二天針對(duì)《條例》的詰問理直氣壯地表示:“中國不僅人口眾多，而且氣象災(zāi)害偏多，氣象立法可超前。地方立法可更多關(guān)注氣候資源的開發(fā)利用和保護(hù)方面。”①參見馬玉忠:《誰有權(quán)解釋〈憲法〉?》，《中國經(jīng)濟(jì)周刊》，2012年第26期。

其次，《條例》越權(quán)許可而存在違法。《行政許可法》第12條規(guī)定，針對(duì)“有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)”可以設(shè)定行政許可，然而，風(fēng)、陽光具有“可以不斷再生、永續(xù)利用”的性質(zhì)，顯然不屬于上述“有限自然資源開發(fā)利用”范疇，依此對(duì)其設(shè)定行政許可與法無據(jù);即便依據(jù)《行政許可法》第12條“公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)”可以設(shè)定行政許可，結(jié)合《行政許可法》第14和15條第1款規(guī)定，即在上位法未規(guī)定的情形下，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、政府規(guī)章也可以設(shè)定行政許可。但是，《行政許可法》第15條第2款有如下明確限制性規(guī)定:地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可;不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。其設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個(gè)人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地區(qū)市場。《條例》第8條卻公然違背上述規(guī)定，在申請(qǐng)氣候資源探測應(yīng)當(dāng)具備以下條件中限定“具有符合省氣象主管機(jī)構(gòu)規(guī)定的探測規(guī)模相適應(yīng)的專業(yè)技術(shù)人員”，這既排斥了《行政許可法》第15條第2款中“應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)”，又排斥了“不得限制其他地區(qū)的個(gè)人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務(wù)”的限制性規(guī)定。由此可見，《條例》明顯超越立法權(quán)限，系違法行為。

最后，《條例》有立法尋租之嫌。從形式上看，《條例》并未設(shè)立任何使用權(quán)，也未規(guī)定任何收費(fèi)項(xiàng)目，但是《條例》第8條所規(guī)定的“具有符合省氣象主管機(jī)構(gòu)規(guī)定的探測規(guī)模相適應(yīng)的專業(yè)技術(shù)人員”之申請(qǐng)氣候資源探測應(yīng)當(dāng)具備條件卻是明顯的擴(kuò)權(quán)、立法尋租行為，有悖于國務(wù)院《關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間資本進(jìn)一步擴(kuò)大能源領(lǐng)域投資的實(shí)施意見》和《國務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》②第7條規(guī)定，鼓勵(lì)民間資本參與電力建設(shè)。鼓勵(lì)民間資本參與風(fēng)能、太陽能、地?zé)崮堋⑸镔|(zhì)能等新能源產(chǎn)業(yè)建設(shè)。的精神。雖然公物無償利用已不再是絕對(duì)的。公物利用中可以根據(jù)各種類型的公物的具體使用目的、使用方法、使用程度等因素決定收費(fèi)與否、收費(fèi)額度等，但這種收費(fèi)不能以盈利為目的且須以法律規(guī)定為限。但是，我國目前存在著嚴(yán)重的公眾用國有財(cái)產(chǎn)的過度商業(yè)化經(jīng)營傾向，國家和公共國有財(cái)產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)把本應(yīng)免費(fèi)或低費(fèi)供公眾使用的公共國有財(cái)產(chǎn)作為獲取財(cái)政收入的主要來源。③如盡管《公路法》明文規(guī)定不得對(duì)公路收費(fèi)，但是時(shí)至今日，該規(guī)定只是具文。各地以“收費(fèi)還貸”之名大肆斂財(cái)，而且我國高速公路收費(fèi)站至密集程度堪稱“前無古人、后無來者”。此外，不合理的養(yǎng)路費(fèi)也是《公路法》中明確指出須以稅的方式收取，然而交通部門至今竟然絲毫無費(fèi)改稅的跡象!此外，我國對(duì)公物的管理是與治安權(quán)并行的，實(shí)際運(yùn)行中所謂的管理就是收費(fèi)、罰款。在某種程度上，許可無異于公開掠奪，民眾和經(jīng)營者對(duì)此的擔(dān)憂并非空穴來風(fēng)。④帝國良民:《風(fēng)能太陽能歸國家所有，真會(huì)扯蛋!》，http://opinion．big5．voc．com．cn/article/201206/201206200851212816．html．2012 －08－05．

四、結(jié)束語

在共享公地的社會(huì)中，每個(gè)人也就是所有人都追求各自的最大利益。這就是悲劇所在。每個(gè)人都被鎖在一個(gè)迫使他在有限范圍內(nèi)無節(jié)制地增加牲畜的制度中。毀滅是所有人都奔向的目的地，因?yàn)樵谛欧罟刈杂傻纳鐣?huì)中，每個(gè)人均追求自己的最大利益。公地中的自由給所有人帶來了毀滅。⑤Hardin，The Tragedy of the Commons，162 SCIENCE 1243(1968)．在自然資源日益顯得有限的情形下，為了避免上述哈丁所說的“公地悲劇”的發(fā)生，勢(shì)必要對(duì)自然資源的利用予以規(guī)制。在此意義上，針對(duì)企業(yè)隨意探測開發(fā)風(fēng)能、太陽能資源問題，黑龍江發(fā)布《黑龍江省氣候資源探測與保護(hù)條例》，其初衷無可厚非。但是，這種權(quán)力必須在憲法和法律框架內(nèi)出于公共利益之亟需方能為之，否則屬于權(quán)力濫用，有違憲之嫌。

在所有權(quán)諸項(xiàng)權(quán)能分離存在的現(xiàn)實(shí)中，全民對(duì)公物享有的是名義所有權(quán)和收益權(quán)能，國家享有的透過信托賦予而管理權(quán)(現(xiàn)實(shí)的支配權(quán))，切不能將國家所擁有的現(xiàn)實(shí)的支配權(quán)等同于國家的所有權(quán)。否則，對(duì)風(fēng)光等自然資源的規(guī)制無法達(dá)到公物制度提升人民福祉的初衷，只能是“這廂風(fēng)光不再，那廂風(fēng)光依舊”。