試論網絡游戲著作權的刑法保護*

文/俞 鋒 周宏偉

從早前的電腦普及風暴到如今的數字時代來臨，網絡游戲正取代傳統的游戲類型成為人們閑暇時間休閑娛樂的主要方式之一。為此，以開發網絡游戲為主要業務的公司成為IT 業的璀璨新星。鑒于網絡游戲的技術特性，其普及推廣還需依靠代理商和運營商的共同合作。一些不法分子正是在游戲的開發、運營環節看到了“商機”，并從中牟利。如有些人將現有網絡游戲參數、編程代碼等進行調整和改動，搖身一變成為一款新游戲；還有人私設服務器，未經合法代理手續而向網絡用戶提供游戲客戶端，這些行為給游戲開發商和合法運營商造成了不可估量的損失。這些侵權行為中的絕大部分適用民事和行政法律法規追究了法律責任，只有少部分進入刑事司法程序。

值得探討的是，適用刑法追究網絡游戲侵權行為的必要性在哪里？是否具備可行性？刑法中關于侵犯著作權罪的規定尚有諸多不成熟的地方，我們該采取何種措施，才能更有效地保護著作權人的合法利益？對以上幾個問題的回答構成了本文的主要內容。這幾個問題解決不好，即使追究了行為人的刑事責任，恐怕也很難起到遏制此種行為的作用。

一、網絡游戲著作權侵權行為刑法保護的必要性

在早前傳統著作權保護的法律領域，并無單獨強調網絡游戲著作權的必要，因為立法當時網絡環境尚未建立，網絡游戲也沒有存在的空間。可以說，直到上世紀90 年代中期之前，人們還沒有認識到網絡游戲可能成為著作權保護的對象。網絡游戲實質看是一種計算機程序，屬于計算機軟件的一種。目前，對計算機程序進行保護的國際公約有兩個：1994 年的TRIPS 協定（《與貿易有關的知識產權協議》）和1996 年WIPO（世界知識產權組織）版權公約。在這兩個公約中，都把計算機程序作為文學作品來進行保護。問題是，對于侵犯計算機程序著作權的行為，是否有必要上升到刑法的高度來加以懲處？

首先，從立法上來看，相關的國際公約中已經確認了侵犯著作權行為的刑事罰則。比如，TRIPS 協定就有對蓄意侵犯著作權行為進行刑法保護的規定。盡管TRIPS 協定沒有把計算機程序作為一類單獨的作品來加以規定，但其包含在文字作品之中，因此，TRIPS 協定中有關刑事處罰的規定，自然可以延伸適用于侵犯計算機程序著作權的行為?？梢哉f，對侵犯計算機程序進行刑法保護是履行國際義務的需要。也正是在這樣的背景下，我國1997 年在修訂刑法的時候，把復制發行計算機軟件的行為規定為侵犯著作權罪的一個表現形式。網絡游戲作為計算機軟件的內容之一，理應受到刑法的保護。

其次，從司法實踐上來看，對計算機程序的著作權進行刑法保護是打擊這類行為的需要。進入21 世紀以來，網絡游戲成為我國娛樂經濟產業的重要組成部分，也引發了一些“連帶效應”，催生了一個新的黑色產業鏈。這個產業成本不高但獲利可觀，行為人不用耗費人力、物力、財力去開發游戲程序，也不需要向權利人支付版權費、分成費，只需要把已經開發出來的游戲的源程序復制，就可以吸引大量的玩家，從而在較少投入的狀態下獲得豐厚的利潤，可以說是一本萬利。據統計，一個“私服”（私設服務器）月收入至少也有兩三萬元，大規模的“私服”年收入可達上千萬元。[1]另一方面，這種行為給權利人和合法運營商帶來的損失卻不可估量。玩家數量的減少，帶來的直接后果就是營業收入的減少和對游戲評價的降低。對此，大量的案件都是根據《著作權法》的規定通過行政處罰的方式結案，在一個側面降低了受刑事處罰的風險，非但不能遏制“私服”上升的趨勢，反而誘使越來越多的人爭先恐后的擠進這個行業，要在這塊巨大的蛋糕上獲得一點利益。為了遏制這些侵權行為，也為了更好地保護權利人的權利，對侵犯網絡游戲著作權的行為應該上升到刑事法的高度進行懲處。

二、網絡游戲著作權侵權行為刑法保護的可行性

1.網絡游戲屬于侵犯著作權罪的行為對象

《刑法》第217 條規定的侵犯著作權罪的行為方式包括未經著作權人許可，復制發行其計算機軟件的行為。這種計算機軟件須滿足《著作權法》中所規定的標準。能夠成為著作權保護的作品必須具備以下幾個特征：①思想性。作品必須體現一定的思想或情感。②獨創性。即必須與已經存在的作品有實質上的不同。③可復制性。作品必須可以通過各種手段被制成一份或者多份。網絡游戲完全符合以上幾個特征。首先，網絡游戲能夠表達一定的思想。與文字作品不同的是，網絡游戲是通過空間和場景的變換來表達情感的。其次，網絡游戲是計算機程序的一種，編寫和開發程序是需要開發人員付出大量的腦力和體力勞動才能完成的。一個計算機程序如果被認為與已經存在的程序有著實質上的不同，其就可以被看成是一個新的游戲。這樣的游戲自然具有獨創性。再次，網絡游戲具有可復制性。作為計算機程序的一種，網絡游戲實際上是由一組代碼和符號組成的。只要破獲了這些代碼和符號，就等于復制了這個游戲。因此網絡游戲也具有可復制性。

由此可見，既然網絡游戲符合以上幾個特征，我們就可以說網絡游戲是侵犯著作權罪的行為對象。

2.架設網絡游戲“私服”符合侵犯著作權罪的行為方式

可以說，網絡游戲中的侵權行為表現形式多樣，但符合侵犯著作權罪行為方式的只有架設“私服”一種。雖然在司法實踐中，“私服”經常和“外掛”放在一起來使用，但實際上，二者的技術構造和法律地位是不同的。

從技術的角度來說，“外掛”是針對已存的網絡游戲但又與現有網絡游戲截然不同的新的程序，其目的在于修改現有網絡游戲的進程；“私服”是針對業已存在的網絡游戲私自架設服務器提供客戶端，其本身并不對現有的網絡游戲中的數據進行修改。根據《著作權法》的規定，著作權分為著作人身權和著作財產權。著作人身權包括發表權、署名權、修改權、保護作品完整權、復制權、發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權、攝制權、改編權、翻譯權、匯編權；著作財產權就是著作人身權帶來的財產利益。由于“外掛”實質上是為了修改網絡游戲的某些參數，因此其侵犯的是著作人身權中對作品的修改權，而《刑法》并沒有把侵犯修改權的行為規定為犯罪，按照罪刑法定原則，這種行為就不能構成犯罪。有學者認為，有些“外掛”也侵犯了游戲開發商的復制權和發行權，“這一方面體現在制作外掛的過程中侵犯了網游程序的復制權，另一方面也通常表現于在宣傳販賣外掛的過程中，侵犯合法著作權人對于網游動畫作品和圖畫作品依法享有的權利?！盵2]對此，筆者認為，如果制作“外掛”是為了獲得游戲的源程序，這種行為本身也是對網絡游戲的復制權的修改，但這種行為還不足以用刑法來評價，因為這種復制行為還沒有達到應受刑罰處罰的程度。只有獲得了源程序以后再利用或傳播的行為才能被稱之為刑法意義上的復制行為。所以，此種制作“外掛”的行為不能構成侵犯著作權罪。至于宣傳“外掛”過程中，對網絡游戲開發者針對游戲的動畫作品和圖畫作品享有的權利，其本身并未被刑法評價，所以這種行為也不能成為侵犯著作權罪。據此，筆者認為，制作“外掛”行為不是侵犯著作權罪的客觀表現。

“私服”是相對于“官服”而成的，它是指未經網絡游戲著作權人的許可，非法獲取網絡游戲的源程序，私自架設服務器向公眾提供游戲客戶端的行為。可見，“私服”在實質上是對網絡游戲合法運營行為的“克隆”，即網游盜版行為。根據《刑法》的規定，侵犯著作權犯罪的行為包括四項，其中第一項是未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的。判斷架設網游“私服”的行為是否構成犯罪，關鍵在于這種行為是否符合“復制”、“發行”的要求。根據《著作權法》第10 條的規定，復制是指以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為，而根據2001 年修改的《計算機軟件保護條例》的規定，復制權，是指將軟件制作一份或者多份的權利。據此，復制應該指將軟件制作成一份或多份的行為，不論采取何種方式來完成。計算機程序，無非就是存在于計算機中的數據、符號，要復制這個程序，只需要獲得這些符號或數據就可以實現。架設“私服”需要兩個步驟：一是非法獲取游戲的源程序，二是用非法架設的服務器向公眾提供客戶端。在這兩個步驟中，只要完成了獲取游戲源程序的行為，實質上完成了“復制”行為。這種復制行為雖然與前述的“復制”在含義上略有不同，即沒有現實地將網絡游戲制成多份，但存在著次運行該游戲的可能性。此后私自設立服務器向公眾提供客戶端的行為就是“發行”行為。總之，“私服”符合侵犯著作權罪對計算機軟件的復制和發行的要求，因此屬于侵犯著作權罪的客觀要件。

既然網絡游戲屬于侵犯著作權罪的行為對象，“私服”又符合該罪的客觀要件，因此將這種行為認定為侵犯著作權罪是可行的。

三、網絡游戲著作權刑法保護的完善

1.網絡游戲著作權刑法保護的現狀

我國現行《刑法》第217 條把以營利為目的的侵犯著作權的行為規定為犯罪，其中包括未經著作權人許可，復制發行其計算機軟件的行為。根據法條的規定，構成侵犯著作權罪行為人在主觀上要“以營利為目的”且達到“違法所得數額較大或者其他嚴重情節”的要求。根據相關司法解釋的規定，違法所得數額3萬元以上的，屬于“違法所得數額較大”；非法經營數額5 萬元以上的，屬于“有其他嚴重情節”。通過“北大法意網法院案例”庫[3]的檢索，在全部72 項侵犯著作權的刑事判決中，筆者找到了10 項侵犯網絡游戲著作權的案例，這個數字說明，實踐中運用刑法處理的網絡游戲著作權侵權案件還不是很多。實際上，現實生活中發生的侵犯網絡游戲著作權的行為很多，只是大部分沒有受到刑事追究，僅通過民法的賠償或行政上的罰款予以解決。這種狀況說明，現有的刑法規定和司法解釋不能使侵犯網絡游戲著作權的行為得到全面的追究。

造成這種狀況最為主要的原因就是《刑法》規定侵犯著作權罪必須“以營利為目的”。事實上，那些不以營利為目的的侵權行為同樣可以使著作權人的權利受到侵害。對于網絡游戲來說，私設服務器的行為雖然在大多數情況下是為了獲取巨額的利潤，但無法排除有些人不以賺錢為目的。在這種情況下，由于“私服”仍然吸引著眾多的玩家，自然會造成合法網絡游戲玩家數量的降低，使合法網絡游戲的開發者和運營者蒙受了巨大的經濟損失。實際上，在我國已經加入的TRIPS 協定中，并未要求侵犯著作權行為要以營利為目的，只是規定了這種侵權行為要“蓄意”（willful）為之。有學者認為，TRIPS 協定中的“蓄意”并未剛性地排除“營利目的”，留給各締約國自主決定。在這種背景之下，我國《刑法》規定“以營利為目的”是為了提高入罪門檻，縮小犯罪圈。即刑法只適用于以營利為目的的侵犯著作權的行為，對于不以營利為目的的侵犯著作權的行為刑法不予關注。這種觀點在傳統的著作權法理論中是可行的，在當今網絡環境的背景之下就行不通了。因為隨著網絡的進一步普及，即使是不以營利為目的私設服務器的行為，也使權利人的權利受到了嚴重的侵犯。

2.網絡游戲著作權刑法保護的完善

筆者認為，為了更有效地打擊這種網絡盜版行為，同時也為了與國際公約的規定相契合，就不應把“以營利為目的”作為侵犯著作權罪的成立條件。誠然，刑法作為一種處罰方式最為嚴厲的法律，只處罰那些值得處罰的行為，對于一些主觀上缺乏故意或某種目的的行為，刑法是不予關注的。但對于侵犯著作權犯罪來說，營利的目的不能成為犯罪的成立條件。理由是：《刑法》將某種行為規定為犯罪是基于該行為嚴重的社會危害性，而社會危害性是主觀惡性和客觀危害的統一。當某個行為的不具備一定程度的主觀惡性的時候，該行為的社會危害性就達不到受刑罰處罰的程度。只有在這種情況下，《刑法》才特別強調主觀方面，尤其是是否具有某種犯罪目的。但對于侵犯著作權罪來說，即使沒有營利的目的，該行為依然會給原權利人造成損失。比如，一些黑客為了展示自己的能力而將他人開發的游戲程序破解進而向公眾散布，其本身并沒有營利的目的，但同樣給游戲的權利人帶來現實的和潛在的經濟損失以及對游戲評價的降低，這本身就是社會危害性的一個表現。而且我國《刑法》還強調“違法所得數額較大或者其他嚴重情節”的要求，這兩項的結合就可以評價為嚴重的社會危害性。當然，關于何為“其他嚴重情節”，筆者認為，不應僅僅是指非法經營的數額，還應包括其他內容，比如給權利人帶來的損失、所造成的社會影響都可以涵蓋在其中。因此，對于侵犯著作權的行為，即使不強調營利的目的也能達到刑罰處罰的程度。

此外，在實踐中，以營利為目的很難進行判斷。比如，在已經進行的私設服務器但尚未取得經濟利益的情況下，行為人的行為究竟是何種目的根本無法進行判斷。在這種情況下，輕易入罪會造成對罪刑法定原則的違反，但如果放任不管，則對合法權利人的權利無法進行切實的保護。事實上，很多其他國家的刑法中對侵犯著作權罪的規定也經歷了從要求營利目的向不要求營利目的的轉變。比如美國，最初的版權法只處罰以營利為目的的傳播行為，但1994 年的“United States v. La Macchia”[4]案件（美國訴戴維·拉馬奇案）迫使美國在1997 年的《反電子盜竊法》中取消了營利的目的。所以，筆者建議，侵犯著作權罪應該取消“以營利為目的”的要件。

[1]張書琴.網游“私服”侵權的刑事規制[J].法治論叢，2007：101

[2]于志剛，陳強.關于網絡游戲中“外掛”行為的刑法思考[J].山東警察學院學報，2009（1）：48

[3]由北京大學實證法務研究所注冊的北大法易網（www.lawyee.net）是目前全球最大、最專業的中文法律信息數據庫，通過此網站檢索到的案例具有一定的說服力。

[4]賀志軍，袁艷霞.我國侵犯著作權犯罪“營利目的”要件研究[J].成都理工大學學報(社會科學版)，2011（3）：39