跨國企業集團破產的立法模式研究*

鄧 瑾

（廣州醫科大學法學系，廣東廣州510182）

在跨國企業集團破產問題的解決上，一直以來都有兩種傳統的立法模式：普遍主義（universal ism）和屬地主義（ter ritorialism）。1這也是討論跨國企業集團2破產不可避免的問題。本文所指的“跨國企業集團”指的是設立或位于不同國家的不同實體通過一定形式的控制權或所有權直接或間接聯系起來的經濟組織。3在跨國企業集團的各個實體相互獨立、資產互不關聯的情況下，集團一個或多個成員的破產不會對其他成員或整個集團造成影響，因此能對破產成員進行單獨的管理。但在跨國企業集團高度集中的情況下，由于集團的組織結構集中，各部分之間相互依賴性很高，資產和債務又相互關聯，集團一個成員的破產就可能會給其他成員或整個集團造成財務困境，直接引發“多米諾骨牌效應”。在這種情況下，對破產的處理就應該考慮整個跨國企業集團的情況。

無論是哪種情形，普遍主義與屬地主義這兩種截然對立的做法在性質上完全不同：前者以統一管理的辦法來對待跨國破產問題，后者以分別處理的方式來解決。這兩種傳統的立法模式又逐漸發展為“修正的普遍主義”（modif ied universal ism）和“合作的屬地主義”（cooperative ter ritorial ism），除此之外還有“普遍的程序主義”（universal procedural ism）、“契約主義”（cont racturalism）等。這些解決跨國破產的方法在目前的國際破產法律體系中都發揮著自己的作用。對不同立法模式的選擇在很大程度上也決定了跨國破產的管轄權、法律適用及破產裁決的承認與執行的相關制度。本文將分析這些立法模式的優缺點，并試圖探討在我國的跨國企業集團破產立法上需要確立何種立法模式并相應建立一套怎樣的制度。

一、理論上的跨國企業集團破產立法模式

（一）屬地主義與合作的屬地主義

跨國企業集團破產的屬地主義是指破產程序的效力僅局限于開始破產程序的國家的管轄領域內。4屬地主義選擇單個國家各自進行破產的方法，并不從全球角度解決跨國企業集團的破產問題。跨國企業集團的破產可能同時在幾個國家進行。每個國家的法院都會適用各自的法院地法作出判決，管理和分配債務人的資產，最終可能導致不同的破產結果。屬地主義的方法是從國家主權和既得權的角度考慮的。國家主權的觀念強調了各國的法律僅在本國領域內有效，而法律對破產財產所作出的處置也僅在該領域內有效。

屬地主義從國家主義出發，強調了各國法律制度的差異，盡量避免各國受他國國內政策或法律制度的影響。各國都適用自己的國內法來解決破產問題。同時，屬地主義也避免了普遍主義最大的問題——對跨國企業集團“母國”的認定。另外，支持屬地主義的學者認為，由于跨國企業集團是通過位于不同國家國內的子公司進行經營的，對它的破產程序同樣可以在各自的國家內進行。5

屬地主義受到了眾多學者的批判。6由于其推崇在各自的管轄區域內解決跨國破產問題，它不利于跨國企業集團在經濟上的重組，也阻礙了集團高效率地進行清算，既不利于債權人在世界范圍內公平受償，也無法避免債務人規避法律轉移資產。與當地的債權人相比，國外的債權人明顯地處于劣勢。屬地主義排除任何外國法院對當地資產的管轄。在缺乏國際法律框架的情況下，外國的債權人根本無法知道與之有關的資產在國內已經進入了破產程序。對于跨國企業集團而言，屬地主義認為各個實體應分別在其所在國進行經營，這對處理跨國企業集團復雜的情形是不利的。企業集團各實體之間可能由于其特殊的關系，其資產和債務均無法分割，這是在現實中必須考慮的問題。

隨著世界經濟的日益一體化，一個較為溫和的屬地主義方法出現了——合作的屬地主義（cooperative ter ritorial ism）。它既堅持了屬地主義的一般方法，又吸收了合作的因素。這種合作的屬地主義方法在各自的國家領域內管轄著位于其領域內的資產，同時通過條約或協議在特定的領域內進行合作。一方面，合作的屬地主義有其自身的優勢，它不僅遵循了法律的現實，同時確保了一定程度的合作。另一方面，它也有自身的缺陷。即使合作的屬地主義包含了合作的因素，但在屬地主義下，真正合作是非常有限的。由于屬地主義的出發點是各國法院根據本國的國內法管轄各自的破產程序，合作只能夠在有明顯作用和互惠的情況下才會發生。在需要很大程度的合作如重組等情形下，就可能難以實現了。這種方法同樣會給債權人帶來不公平，例如，國內的法律體系可以拒絕對外國債權人進行分配，破產程序開始的依據也僅僅是資產的所在地，這些方式很容易被用來規避法律。

（二）普遍主義

普遍主義的稱謂源于利用普遍主義的理論來解決破產程序的效力問題。它同時也建立在統一破產（unity of bankruptcy）的觀念上，每個債務人在破產中都服從資產的統一管理。普遍主義的最終目的是適用一部破產法在一個破產法院解決跨國破產問題。7

單部法律-單個法院體系（single law-single court system）將會是一個理想的狀態，它可以通過統一的國際機構制定一部國際破產法和建立一個國際破產法院來解決跨國企業集團破產問題，8很顯然，這種方式在當今國際社會是行不通的。此外，也可以通過適用國際統一沖突法來達到這種結果，這種方法將涉及確定跨國企業集團母國（home count ry）的問題，也就是確定哪個法院與債務人有最密切的關系，位于世界各國的資產都將由該法院來管轄，并將根據該國的破產分配規則向債權人進行分配。

普遍主義符合國際經濟的發展趨勢。隨著全球化的不斷發展，跨國企業集團也不斷涌現。普遍主義著眼于從全球的角度來解決問題，而不僅僅局限于國內。從這個角度看，它與國際經濟的現實是相符合的，卻與法律現實不符。由于各國的破產法存在很大的分歧，破產法的統一化目前仍然受到了諸如國家主權和法律適用例外等障礙的挑戰。另外，在發展跨國企業集團破產的統一沖突法和法院選擇的相關規則時所遇到的問題就是難以明確地確定跨國企業集團破產程序進行的地方。9一般情況下，各國都不愿意承認外國法律在破產事項上的域外效力。10從當地債權人的角度看，他們更愿意在當地與債務人打交道，也希望跨國企業集團的相關問題能夠在當地法院用當地的法律來解決。

（三）修正的普遍主義

雖然普遍主義的觀點在跨國企業集團破產領域得到了廣大學者的支持，但他們都認識到，要想在不久的將來實施完全的普遍主義在現實中有很大的困難。11而目前的解決方法是先制定一個暫時的解決方案，待跨國企業集團破產的相關法律制度成熟時再采納完全的普遍主義。完全的或純粹的普遍主義是理想的、長期的解決辦法，修正的普遍主義則是短期的或暫時的緩解之計。

與完全的普遍主義相似，修正的普遍主義在處理跨國破產案件時也從國際的角度處理問題，也認為破產財產應該在全球范圍內進行計算和分配。然而，修正的普遍主義考慮到了目前各國破產法的差異很大，常常會出現在兩個或兩個以上的國家開始不同破產程序的情形。在這種多個法院、多部破產法的情形下，法院在運用修正普遍主義時也盡量去尋找一種接近一個法院、一部破產法的理想狀態的方法。12因此，修正的普遍主義至少確定一個管轄破產程序的主要地點，作為主要的破產程序（main proceeding），再運用輔助程序或附屬程序（anci l lary proceeding、secondary proceeding）作為與主要破產程序平行的程序。這種觀點與其他法院另行開始主要破產程序不同，也與主要破產程序進行最大程度的合作相異。但是，采用這種方法的破產程序可能沒法自動得到承認和執行，13各國法院仍然要對破產程序的公正性進行審視，并從保護當地債權人的角度作出決定。14因此，支持普遍主義的學者都認為，修正的普遍主義是短期內重要的解決方法，它是推進向完全普遍主義轉變的不可缺少的重要部分。15

修正的普遍主義在堅持全球破產程序統一化的同時，允許當地政策的影響和例外情況的出現，比完全的普遍主義要靈活。但是，就是修正的普遍主義也有可能導致例外情況吞噬整個規則。如輔助程序的相關制度導致了多個當地破產程序的同時進行。16同時，修正的普遍主義也沒有提供具體的規則來確定跨國企業集團的“母國”（home country）——主要破產程序應該開始的地方。在缺乏這些具體標準的情況下，整個體系都具有不確定性，而且容易被利用或濫用。17這對債權人是非常不利的，特別是對那些難以用其他方法保護自己權益的債權人。18管轄地的難以確定是一個較為嚴重的問題，因為無論是完全普遍主義還是修正的普遍主義在解決跨國企業集團破產案件時都受到法院地法的規制，特別是有學者批評普遍主義提出的跨國企業集團“母國”的不確定性。19

（四）建立在普遍主義基礎上的其他方法

認為在接受普遍主義限制時，需要用一種合作的態度對待跨國企業集團破產，就是“國際主義原則的方法”（international ist principle approach）。它主要認為，除了國家間有條約或協議外，只有在適用國際私法規則的情況下跨國破產才具有域外效力。然而，國家也正是運用國際私法規則使相互之間的合作達到最大程度。另外，國際主義原則的方法允許“多元化”和“統一”的方式并存。它一方面允許多個訴訟程序在幾個國家同時進行，另一方面也贊成整個案件的資產在一個法院進行處理，這些都必須根據案件的實際情況和訴訟程序成本效率的考慮而定。20國際主義原則的方法既有屬地主義的優點，同時也考慮了實現的困難。它特別關注一些國家在普遍主義的框架下未達成一致的問題。在這些領域中，法律現實的分歧和沖突在破產制度中都是最為復雜的。因此，需要對普遍主義進行更大程度的修正。

另一種方法是“普遍的程序主義”（universal procedural ism）。根據這種方法，國際破產體系包括跨國破產程序的統一規則（harmonized rules of transnational insolvency procedure）、統一法律選擇規則（harmonized choice of law rules）和非統一實體法（non-uni form substantive law）。普遍的程序主義從國際的角度處理跨國破產程序問題，需要一套統一的法院選擇規則，同時需要一套統一的法律選擇規則，法院地法不一定是調整破產案件的法律，一個案件的不同方面也可能會適用不同的法律。普遍的程序主義支持在一個法院（one court）解決跨國破產問題，但不必然僅有一個法律（one law），一般情況下也不需要破產法的統一化。這種方法與修正的普遍主義有著共同點，他們都主張對普遍主義加以限制，允許破產過程中的多樣性。這不僅符合現實的需要，也是規范性所要求的。21

普遍的程序主義認為實體法的國際統一化并不是一個理想的狀態，在沒有超國家權威機構能夠統一指揮的情形下是難以實現的。因此，這種統一化也僅能根據國家之間的共識來形成。然而，達成這種共識十分困難，即使是達成了也不一定是真正的共識，而可能是優勢群體對其他利益相關者施加壓力的結果。22最終，跨國實體法在何種程度上能夠實現統一化是完全不清楚的。

普遍的程序主義確實強調了統一化的困難，但并不認為統一化的努力應降到最低程度，同樣也沒有指出法律一體化是錯誤的選擇。如果一個案件由不同的法律制度進行處理，法律制度上的差異會給債權人帶來不公，也會影響跨國破產進行的效率。然而，這種法制不統一的情況似乎符合當地債權人的期待。但這并不是在每個情形下都必需的。

（五）契約主義

跨國企業集團破產的契約主義方法是對合同式破產（cont ract bankruptcy）和談判式破產（bargained bankruptcy）的延伸。債權人和債務人通過合同選擇破產應適用的法律。這個選擇是不可隨意改變的，除非債務人獲得所有債權人的一致同意。23契約主義認為談判協定的破產機制要比規范的強制機制效率高得多。

支持契約主義的學者提議將合同式破產的觀念延伸適用到國際層面。24也就是由雙方決定在世界范圍內適用一部破產法。債務人可以選擇一個或多個國家管轄其破產的事項。25在企業集團的情形下，集團的各個實體可預先作出選擇，它鼓勵債務人選擇一個最有效的破產方法解決相關的問題。26

契約主義的方法從經濟一體化的角度和用國際化的方法解決跨國破產的需要來看是非常具有吸引力的，27但這種對破產法的自由選擇會導致可能適用的管轄地為爭奪其管轄權而相互競爭。28而且，由于受理破產事項的法院是在事前約定的，在債權人同意的情形下還可以改變，它也會引起挑選法院情形的發生。29

值得注意的是，契約主義并沒有認識到破產制度的多面性和債權人的本質分歧。在一個破產案件中，可能有許多債權人，這就意味著協議的談判需要花費高額的成本。另外，債權人還有可能不能協商或難以協調價格。30在跨國企業集團中，債權人的規模和多樣性就更加明顯了。31能夠適用的破產制度的透明度問題在國際破產案件中也十分突出，這無疑增加了獲取相關法律制度的成本。契約主義方法的一個棘手問題就是協議的執行，由于協議并不能控制債務人的資產，對于債務人違反協議的交易行為是難以規制的。32

讓當事人單獨選擇破產法體系很容易導致挑選法院的發生。債務人和債權人不會選擇效率最高的國家的破產法體系進行破產，而是選擇對他們最有利的破產制度。這會導致破產程序進行地有可能是債務人資產不存在或資產很少的地方，33這將使管轄地與具體的案件之間缺乏聯系。

目前，能讓跨國破產案件的當事人選擇管轄破產案件的法院和法律的途徑是“跨國破產協議”，34它可以在破產程序開始前進行協商，也可以在破產程序開始以后約定。它既能運用在單一的企業破產中，也能適用于跨國企業集團破產情形之下。在缺乏國際破產法律框架時，用跨國破產協議的方式解決跨國企業集團的破產問題是有很大好處的。跨國破產協議這種臨時解決機制對特定破產案件的解決有一定程度的靈活性，能夠克服管轄權之間的沖突，達成更大程度的合作。而且，如果跨國破產協議在實踐中運用得較為普遍，可以預先制定相關模板，那么在每次運用時可以減少談判的成本。當然，在涉及多個國家的跨國企業集團破產案件中，要想達成破產協議并不是一件容易的事情。

（六）跨國企業集團破產的立法模式選擇

普遍主義的觀念已被廣為接受，深入人心。它與跨國企業集團監管的相關理念是相符合的。有效的國際破產協調機制需要開展廣泛的國際區域合作，也離不開各國的法律創新。

普遍主義倡導用統一的方式處理跨國企業集團的破產問題，避免案件的分散處理。但是，有可能存在這樣的情況，在不同的法律體系下進行一個以上的破產程序能夠達到更加高效、公正的結果。因此允許和堅持各國法律制度的區別也是有一定好處的。

普遍主義還強調了債務人與管轄破產的法律之間必須有真實的聯系。然而，管轄法院的不確定性卻損害了普遍主義的效果。契約主義試圖簡化管轄地點的確定。如果通過契約主義確定的管轄地與債務人有密切聯系，在一定程度上可以實現普遍主義的效果。

以上討論指出了普遍主義和屬地主義適用的不同情形以及契約主義的作用。在跨國企業集團破產案件中，由于案件的多樣性與復雜性，需要運用靈活的方法和機制進行處理。普遍主義與屬地主義的綜合運用將更加適合跨國企業集團的實際情況。另外，跨國企業集團母國的確定，對跨國企業集團破產案件的處理非常關鍵。由位于不同國家的實體構成的跨國企業集團，每個實體都可能有自己的母國。目前，要想完整而系統地解決跨國企業集團的破產問題，需要綜合采用普遍主義、屬地主義、契約主義等立法模式。

二、立法實踐中的跨國企業集團破產立法模式

近年來，一些全球性的機構在跨國破產制度的統一化進程以及國內破產法律制度的發展上付出了很大的努力。他們在破產制度的不同方面制定了立法指南、原則以及實踐標準等等。35如1999年《國際貨幣基金組織有效破產程序原則》（International Monetary Fund Principles for Ef fective Insolvency Procedural Principle 1999），2000年《亞洲開發銀行破產法示范標準》（Asian Development Bank Good Practice Standards for Insolvency Law 2000），2001年《世界銀行破產和債權人權利制度原則》（Wor ld Bank Insolvency and Creditors Rights Systems Principles 2001），2003年《歐洲破產法原則》（Principles of European Insolvency Law），2004年《歐洲銀行破產法律制度的重建和發展核心原則》（European Bank for Reconstruction and Development Core Principles for an Insolvency Law Regime 2004）,2004年《聯合國國際貿易法委員會破產法立法指南》（UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law 2004），2005年《世界銀行與聯合國國際貿易法委員會原則草案》（Wor ld Bank-UNCITRAL Principles draf t 2005）。有很多工作仍在進行中。目前，最重要的直接與跨國企業集團破產問題相關的是聯合國國際貿易法委員會第五工作組所進行的工作。眾多的倡議工作體現了全世界對跨國破產法律制度的期待。這雖然并不是要創建一個完全統一的國際破產體系，但它們為在一定程度上達成共識作出了很大的努力。因此，全球范圍的法律制度在變化中強化了普遍主義的觀念，在此進程中實際上也逐漸達成了一定程度的統一。

（一）國內法上的立法實踐

如果國際破產法的統一化達到了一個較高的程度，這個領域的國際私法規則就沒那么重要了。然而，目前的形勢是這種趨同化在近期內難以達成，這就導致有關國際破產的管轄權、法律適用、承認和協助執行外國判決和裁決的程序、國際破產的合作等都成為需要解決的問題。

雖然普遍主義或修正的普遍主義在法律文獻中總是被推崇，但各國在實踐中都傾向于適用以屬地主義為基礎的方法（a‘grab rule’approach）。弗萊徹（Fletcher）教授指出，一般國內法都會規定本國的破產具有普遍效力，但沒有哪個國家會真正承認根據外國法進行破產的效力，特別是在不動產位于本國境內的情況下。36類似地，在跨國企業集團破產時，母公司所在國都試圖將本國破產的域外效力延伸到位于國外的子公司，而子公司所在國的法院也希望將本國的破產域外效力擴展到位于國外的母公司。但是，各國都不愿意承認外國破產程序的效力。因此，在一定程度上，各國國內法所采用的方法可以被看作是建立在屬地主義基礎上的，至少在對外國破產程序在國內的域外效力方面持屬地主義的態度，但是在對待國內開始的破產程序的域外效力方面卻持普遍主義的立場。

在缺乏國際法律框架的情形下，當事方和法院運用國內的國際私法規則就是作為解決跨國破產的另外一種途徑。這個方法的一個基本表現就是“禮讓說”——建立在普通法系之上的法院之間的合作與協調規則。國內法律在一定程度上為國際破產案件的司法協助與合作提供了相關的機制。37普遍主義或國際主義的觀念似乎已經滲透到實踐中，法院在解釋其促進普遍主義和禮讓的內在權利時增加了很大的彈性。38但是，只要這種協助沒有統一的標準，這種方式就缺乏確定性和可預測性，最終會導致外國的相關主體不愿意投入資源進行協助。

在實踐中，還可以通過“協議”這種臨時的機制解決問題。“協議”能使不同國家以協調的方式同時進行破產程序。一般來說，協議可能會涉及一系列問題，而且通常需要得到法院的批準。39這個做法就是為了避免管轄權的混亂和國際潛在沖突。40通常情況下，破產管理人在平行破產程序中充當中間人和調解人的角色，還可以參與協議的談判。41

雖然契約主義在跨國破產實踐中沒有被廣為運用，其仍然主要是一個理論上的概念，42但在實踐中由當事人自由選擇的破產事項仍然有一定的存在空間。協議的運用也可以被看作是合作的屬地主義的反映，至少在案件中它充當了屬地平行破產程序的橋梁。當然，這種臨時機制也有其局限性，特別是當案件涉及多方主體、位于不同的國家、運用不同語言的時候。如上文所述，當事人可能會為了自身的利益選擇與案件毫無關聯的法院地。在解決跨國破產問題時，僅僅考慮法院或當事人的選擇是不夠的。

（二）《歐盟破產條例》的立法實踐

在區域跨國破產中，歐盟在認識到公司規模在全球范圍內不斷發展的趨勢后，為了確保其區域內市場經濟運作順暢，認為需要建立一套跨國破產的相關法律制度。43它的目標就是使每一個債務人只受到一個具有普遍效力的破產程序的制約。因此，歐盟關于跨國破產的相關法律制度包括了管轄權、法律適用、判決的承認與執行等相關規定。這些法律制度直接適用于成員國。它運用普遍主義的方法來協調歐盟區域的跨國破產規則。

歐盟理事會關于破產程序的第1346/2000號條例（European Union:Counci l Regulation No.1346/2000 of 29 May 2000 on Insolvency Proceedings）（以下簡稱《歐盟破產條例》）的主要特點就是引入了“債務人主要利益中心地”的概念。跨國破產的主要程序應該在債務人主要利益中心所在地進行。44無論主要破產程序位于何地，它都具有普遍的效力，涵蓋了債務人全球范圍的資產，并影響所有的債權人。45這使其他成員國迅速采取舉措維護自己的權利，以便控制和管理資產。46在歐盟領域內對債務人僅開始一個主要破產程序，也表明了《歐盟破產條例》在管轄權問題上企圖采用普遍性的方法。這同時包含了這樣的認識，唯一的主要破產程序應該在與債務人有最密切聯系的地方進行。然而，《歐盟破產條例》沒有解決債務人母國的認定問題。除了《歐盟破產條例》說明條款第13條（recital 13）指出，“債務人的主要利益中心地應該在通常意義上與債務人實施其經營利益管理的地方相一致，并因此被第三方承認”外，并沒有對“債務人的主要利益中心地”進行界定。在任何案件中，主要利益中心地（COMI）顯然都是在尋找債務人的真正所在地（real seat），而公司的注冊登記地只是一個可以被反駁的推定。另外，當兩個或兩個以上的國家爭奪主要破產程序管轄權時，《歐盟破產條例》并沒有提供任何程序或相應的機制來認定，而是將這種權力授予最先開始破產程序的法院。47同時，《歐盟破產條例》提供了一套基本法律選擇規則——作為一般原則，啟動破產程序的法院適用法院地法，而在特定事項的法律適用中規定例外情形。48

為了充分考慮到各地債權人的合法權益，《歐盟破產條例》也試圖將普遍性原則和屬地性原則相結合，它允許當地破產程序以“第二程序”（secondary proceedings）的形式出現。49除此之外，它在基本的法律選擇規則之外還有一些例外。50這些例外都是在充分考慮各成員在實體法上的差異后制定的。51由于《歐盟破產條例》在其相關制度中還包含了屬地主義的因素，可以將其看作是“修正的普遍主義”的運用。如果主要破產程序與屬地性的“第二程序”同時進行，他們并不是各自獨立的。“第二程序”制度設立的目的就是為了協助主要破產程序，充分考慮債權人的整體利益，將破產債務人的財產進行統一的管理。52只要多個破產程序同時進行，各個程序的破產管理人必須交換信息和相互合作。53總之，《歐盟破產條例》可以被看作是一方面建立在普遍主義基礎上，另一方面又考慮到法律現實，包含了屬地主義因素的法律制度。

然而，《歐盟破產條例》并沒有處理企業集團相關問題的條款。威格斯和斯密特（Virgos and Schmit）在《破產程序公約報告》（Repor t On the Convention on Insolvency Proceedings）54中也明確指出過這一點。同樣地，法院在跨國企業集團的破產案件中也要認定債務人的主要利益中心地，作為確定管轄權的基礎。屬地性的破產程序（“第二程序”）也可以在有“營業所”的條件下，在與債務人主要破產程序不同的管轄區域同時進行。《歐盟破產條例》同樣沒有關于相互關聯債務人的破產程序應如何合作的條款。即使一些歐洲的跨國企業集團的重整案件已經成功地將關聯公司的破產事項都在一個法院運用一部法律進行處理，但它是建立在各個破產程序所認定的債務人的主要利益中心地都在一個管轄區域的基礎之上的。《歐盟破產條例》沒有涉及企業集團的破產問題，是考慮到該問題的復雜性，制定相關制度還不成熟，而將其放在實踐中進行處理。

（三）《聯合國跨國破產示范法》的立法實踐

《聯合國國際貿易法委員會跨國破產示范法》（Model Law on Cross-Border Insolvency of the United Nations Commission on International Trade Law）（以下簡稱《聯合國跨國破產示范法》）是目前跨國破產最重要的調整機制。它從國際層面上進行考慮，希望能得到各國的接受和采納。《聯合國跨國破產示范法》意識到目前在全球范圍內建立一個包括實體法在內的、企圖在各國統一適用的機制是不現實的。55因此，《聯合國跨國破產示范法》中沒有規定管轄和法律選擇的相關規則。作為指導各國立法的示范法，《聯合國跨國破產示范法》是沒有約束力的。各國在跨國破產立法中會采納《聯合國跨國破產示范法》的哪些建議，最終由各國自主決定。也正是由于其缺乏約束力，在實踐中它更容易被各國采納；但正因如此，它在適用上會缺乏統一性。56其1997年通過以來，已經有日本、英國、韓國、澳大利亞、加拿大等18個國家通過了以它為基礎的立法。然而，各國的立法并不總是忠實于《聯合國跨國破產示范法》的條款，這就削弱了它的實際價值。

《聯合國跨國破產示范法》旨在解決三個主要問題：對外國法院的協助、對外國破產程序的承認以及對外國司法管轄下的資產的救濟。它有利于外國代表和外國的債權人參與到本國的破產程序中來。《聯合國跨國破產示范法》也為外國破產程序的承認、對外國代表提供的協助和救濟提供了一個相對簡單、節省和高效的程序。這里所指的救濟包括停止開啟或停止繼續進行涉及債務人資產、權利、債務或責任的個人訴訟或個人程序；停止執行針對債務人資產的行動；終止對債務人任何資產進行轉讓、質押或作其他處置的權利。另外，一項外國破產程序，無論是主要或非主要程序得到承認后，在需要保護債務人資產或債權人利益時，法院可根據外國代表的請求，給予適當的救濟。承認與救濟還涉及“主要破產程序”和“非主要破產程序”的認定問題。《聯合國跨國破產示范法》參照了《歐盟破產條例》的“主要利益中心地”和“營業所”的概念，根據開始破產程序的國家與案件關系的不同，將破產程序區分為“主要程序”和“非主要程序”。然而，對同一債務人在不同國家進行破產程序很容易導致平行訴訟的發生。為了解決這些沖突，《聯合國跨國破產示范法》倡導本國法院與外國法院和代表進行最大限度的合作，包括直接進行聯系，或直接提供材料或協助；以及對在不同國家同時進行的破產程序進行協調與合作。它還指出這些合作可以采取任何適當的方式進行，其中包括法院批準或實施的協調破產程序的協議。57

從以上的相關規定看，《聯合國跨國破產示范法》采用的是修正的普遍主義原則。針對同一個債務人開始的屬地程序常常不止一個，但《聯合國跨國破產示范法》要求這些程序間最大程度的合作，體現了普遍主義的觀念。另外，《聯合國跨國破產示范法》沒有涉及法律選擇的相關條款。因此，本國法或外國法都有可能在破產案件中得到適用。58

必須明確的是，《聯合國跨國破產示范法》所規定的相互合作、國際承認以及救濟等等都受到了國內公共政策和保護當地債權人的限制。59從這些當地的保護措施來看，其在普遍主義和屬地主義的博弈中，更傾向于屬地主義原則。

與《歐盟破產條例》相似，《聯合國跨國破產示范法》沒有規定調整企業集團的相關條款。它調整的是具有跨國因素、同一債務人在不同國家進行跨國破產的案件。聯合國國際貿易法委員會第五工作小組從2006年第31屆會議開始，每一屆的會議都把跨國企業集團破產問題作為會議討論的主題，相關的研究工作也正在進行中。

（四）《北美自由貿易區跨國破產合作原則》的立法實踐

與《歐盟破產條例》相同，《北美自由貿易區跨國破產合作原則》（Principles of Cooperation in Transnational Insolvency Cases Among the Members of the North Amer ican Free Trade Agreement）60（以下簡稱《合作原則》）也是調整區域性跨國破產問題的；不同的是，《合作原則》是由美國法學會（American Law Institute）這個非官方組織制定和推薦使用的，而《歐盟破產條例》具有明確的法律效力。61《合作原則》同樣采用了修正的普遍主義原則。它立足于北美自由貿易區各國在解決該問題上的共同點，而不是試圖推行更加先進或超前的破產機制。62同時，《合作原則》也放棄了對制定任何法律選擇規則的嘗試。對外國破產程序的承認問題是《合作原則》的核心。承認并不是自動的，必須向相關國家請求給予承認。因此，這種由當地法院準予的承認沒有直接的效果。然而，只要主要破產程序一旦得到承認，中止的相關舉措就會跟隨而來。當在國內沒有針對同一債務人的相關破產程序時，被認可的外國破產管理人在一定程度上可以管理當地債務人的資產，并在適當的情形下，可以將當地資產轉移到境外。《合作原則》還采用了價值分享（sharing of value）的概念，也就是站在全球的層面上分配資產，要求法院從普遍主義的角度來處理資產的分配問題。《合作原則》采用修正的普遍主義方法，盡可能地實現在解決跨國破產問題時僅用單一破產程序進行破產的目的。在目前各國法律不同的情況下，只能通過充分合作的方式來實現。雖然《合作原則》也提供了輔助程序和平行程序的方式，但它仍然鼓勵尊重主要程序。63與《歐盟破產條例》和《聯合國跨國破產示范法》不同的是，《合作原則》在一定程度上調整跨國集團破產案件。然而，由于跨國企業集團破產案件的復雜性以及在某些領域涉及公司法，《合作原則》將其調整范圍限制在有限的法律問題上，并沒有涉及如集團責任、實體合并等實體問題。在跨國企業集團破產問題上，《合作原則》關注的是子公司破產程序的管理與協調，64特別是，《合作原則》鼓勵各國采用全球視角來促進企業集團的高效重整。

三、關于我國跨國企業集團破產的立法建議

對于跨國企業集團的破產問題，目前在國際和國內層面上都沒有確切的解決辦法和方案，聯合國國際貿易法委員會第五工作小組也一直在從事這方面的研究工作。實際上，針對單一主體破產的方法和方案在特定的情形下是可以延伸適用到跨國企業集團破產的情形中來的。然而，在處理跨國企業集團破產問題時，在什么情形下應采用普遍主義的方法，在何種情況下又應該適用屬地主義的方法？跨國企業集團下的關聯公司在什么情形下應該聯合破產？這些問題都沒有明確的答案。在目前跨國破產法律體制不統一的現實情況下，多元化的破產程序可能會更加公正和高效。從根本上說，破產案件的處理是采用普遍主義還是屬地主義在很大程度上取決于破產的目的。在此基礎上，還需要考慮跨國企業集團的類型以及各國法律上的差異。

我國相關法在跨國破產領域一直采取的是屬地主義，在涉外破產的立法上相對滯后，對跨國企業集團的破產問題更是沒有涉及。目前，在涉外破產中，我國可適用的法律主要有2007年6月1日開始施行的《企業破產法》第3條、第5條以及2011年4月1日生效的《涉外民事關系法律適用法》第2條。筆者認為，在跨國破產案件不斷增多的今天，我國對跨國破產方法的選擇上應該有所轉變，應逐步向普遍主義發展，以更加平等、更加包容的態度對待跨國破產問題；結合我國實際情況，研究國際立法趨勢，不斷完善我國跨國破產在管轄權、法律適用及破產裁決的承認與執行方面的相關法律制度。

（一）管轄權

現行我國法中沒有跨國破產管轄權的相關規定。這歸根結底是由于在跨國破產中，我國相關法采取的仍然是屬地主義，法院在審理涉外破產案件時也只能根據國內破產案件的管轄規則進行處理。《企業破產法》第3條規定，破產案件由債務人住所地人民法院管轄。最高人民法院在2002年發布的《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第1條就對“債務人住所地”做了規定：企業破產案件由債務人住所地人民法院管轄。債務人住所地指債務人主要辦事機構所在地。債務人無辦事機構的，由其注冊地人民法院管轄。

用國內破產案件的管轄規則對涉外破產案件進行處理是不恰當的。這進一步地證明我國在跨國破產中采用的是屬地主義的方法。筆者認為，我國可以考慮采用《聯合國跨國破產示范法》的管轄權規則，逐漸發展跨國破產的合作機制。將債務人“主要利益中心地”作為跨國破產主要管轄依據65，將債務人的“營業所所在地”作為輔助的依據；并建立相應的“主要破產程序”與“非主要破產程序”的制度66。這種方式不僅符合跨國破產管轄的國際發展趨勢，也可以為與跨國破產案件的國際合作奠定很好的基礎。

在跨國企業集團破產的案件中，受理案件的法院可能會遇到以下情形。一是如果跨國企業集團的母公司位于我國境內，該企業集團的集中程度很高，那么集團的“主要利益中心地”就位于我國，在我國法院啟動的破產程序就是“主要破產程序”。在這種情況下，法院可以與啟動“非主要破產程序”的國外法院進行協調與合作。二是如果跨國企業集團的子公司位于我國境內，為了保護位于我國的債權人的利益，無論企業集團統一經營程度如何，啟動屬地性的破產程序是合適的選擇。如果在審理過程中，發現該子公司僅僅是“信箱公司”，則應該與其他啟動了破產程序的國家進行合作，通過程序性合并、實體性合并、跨國破產協議等各種可以采用的方式，公平合理地分配破產財產。

（二）法律適用

《涉外民事關系法律適用法》第2條規定：“涉外民事關系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關系法律適用另有特別規定的，依照其規定。本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律。”

從以上規定可以看出，在其他法律對涉外破產的法律適用沒有規定的情況下，適用與涉外破產有最密切聯系的法律。目前，由于我國在涉外破產的法律適用上沒有作出其他的具體規定，“最密切聯系的法律”就成了涉外破產法律適用的唯一依據。

針對我國涉外破產法律適用立法現狀，筆者認為，“最密切聯系原則”作為目前我國跨國企業集團破產的法律適用依據是不合適的。“最密切聯系原則”體現的是一種普遍主義的方法，平等地對待各國的破產法。這雖然是涉外破產法律適用最希望達到的目標，但我國法目前采用的是屬地主義或修正的屬地主義的方法，不可能真正在涉外破產中適用最密切聯系原則。法院在審理案件時，很可能就會想盡各種方法尋找連接點，最終將最密切聯系地認定為在我國，從而適用法院地法。這種情形不利于我國跨國企業集團破產的順利進行，對國內國外的債權人也是不公平的。另外，如果真正適用“最密切聯系原則”，不僅不利于保護我國債權人的利益，而且當最密切聯系地被確定為外國時，將給法官適用外國破產規則帶來困難。

基于此，在跨國企業集團破產的法律適用上完全采用屬地主義或普遍主義的方法都是不可行的。在具體的法律選擇中，對于跨國企業集團破產案件來說，最理想的狀態是整個破產案件適用一個破產法律、在一個破產法院進行，這是成本最低效率最高的方式。這種法律適用會使得一國的國內破產法效力及于債務人資產所在地。另外一種法律適用方法則是適用啟動破產程序國的法律，也就是法院地法。在這兩種相互沖突的法律適用中，可以作一個妥協：作為一般原則，啟動破產程序的法院適用法院地法，而在特定事項的法律適用中規定例外情形。《歐盟破產條例》中確立的這種模式是目前跨國破產法律適用的發展方向。

筆者認為，我國法可以參考《歐盟破產條例》的方式，以法院地法為一般規則，在特定事項的法律適用中規定例外情形。這需要在我國的單行法或司法解釋中進行補充規定。這既符合跨國破產法律適用的立法趨勢，也有利于保護本國債權人的利益。

（三）外國破產裁決的承認與執行

《企業破產法》第5條規定：“依照本法開始的破產程序，對債務人在中華人民共和國領域外的財產發生效力。對外國法院作出的發生法律效力的破產案件的判決、裁定，涉及債務人在中華人民共和國領域內的財產，申請或者請求人民法院承認和執行的，人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家主權、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領域內債權人的合法權益的，裁定承認和執行。”

從以上規定可知，《企業破產法》規定了跨國破產兩方面的內容。第一，明確依據我國《破產法》開始的破產程序，其效力及于境外債務人的資產。第二，有條件地承認和執行外國法院作出的跨國破產案件的裁判。其中承認和執行的依據是締結或參加的國際條約、互惠原則；承認和執行的條件則是不違反我國法律的基本原則，不損害國家利益，不損害我國境內債權人的合法權益。這實際上是有關公共秩序保留的條款。

到目前為止，我國沒有締結或參加任何有關破產的國際公約，只能依據民商事司法協助協定、互惠原則進行承認和執行。2000年廣東省佛山市中級人民法院就是根據當時有效的1991年《中華人民共和國民事訴訟法》第267條、第268條和《中華人民共和國和意大利共和國關于民事司法協助的條約》第21條承認和執行了意大利法院的破產判決。

在現階段，由于我國涉外破產的立法仍不完善，根據民商事司法協助協定和互惠原則進行承認和執行外國破產裁決是必要的、合適的。但在跨國破產案件逐漸增多的今天，這種方式又是不夠的。筆者認為，《企業破產法》中關于“跨國破產”的相關規定僅僅是一個綱領性的條款，還需要逐步完善。特別是在跨國破產的承認與執行方面，最重要的就是建立一套清晰的、可操作的承認與執行外國破產裁決的具體程序，為國外破產裁決在我國得到承認與執行提供機會。從這個層面上看，可以借鑒美國破產法“輔助性程序”的相關制度，它是外國破產管理人尋求外國破產程序得以承認的主要方法。67至于承認與執行的具體條件、申請的程序等還需結合我國的具體情況加以規定。公共秩序保留的要求則可以作為申請我國承認與執行的一個條件。在具體程序建立起來之前，要在跨國破產的國際合作方面加快步伐，就要積極面對每個跨國破產案例，推動有關“跨國破產司法合作協議”的簽署，特別是與經濟交往密切的歐美國家進行國際上的合作，爭取在法院之間、破產管理人之間、以及債權人之間的合作與協調上有所突破。

注：

1參見黃進主編：《國際私法》，法律出版社2007年版，第278頁。

2“Enterprise group”:two or more enterprises that are interconnected by cont rol and signi fi cant ownership.參見聯合國國際貿易法委員會第五工作組第三十七屆會議記錄A/CN.9/WG.V/WP.90導言部分。從聯合國國際貿易法委員會第五工作組第三十三屆會議開始，第五工作組用“企業集團”(enterprise group)取代了“集團公司”(corporate groups)的概念。“企業集團”一詞包括形形色色以單一實體為基礎的經濟組織，可以松散地描述為以某種形式的控制權或所有權相聯系的兩個或兩個以上的公司。跨國企業集團特殊靈活的結構形式，使跨國企業集團破產實踐中出現了很多問題。

3“跨國企業集團”的破產區別于“單一實體”的破產。一個在一國注冊的企業在國外有破產財產，這種情形下的破產是“單一實體”的破產，它僅涉及一個單一實體。跨國企業集團則不同，可能存在著幾個設立或位于不同國家的實體，他們之間有著千絲萬縷的關系（控制權或所有權）。從這個意義上看，跨國企業集團并不是一個嚴格意義上的法律概念。但是，將其作為破產的主體進行研究卻具有非常重要的意義。

4 Jay Lawrence Westbrook,Char les D.Booth,Christoph G.Paulus,Har ry Rajak,A Global View of Business Insolvency Systems,Mar tinus Ni jhof f Publ ishers,2010,p229.

5、9、29、31 L. M. Lopucki, Cooperation in International Bankruptcy: A Post-Universalist Approach(1999)84 Cornel l L.Rev.696,750,713-718,738,739.

6 R.K.Rasmussen,A New Approach to transnational Insolvencies (1997)19 Mich.J.Int’l L.1;L.M.LoPucki,Cooperation in International Bankruptcy:A Post-Universal ist Approach(1999)84 Cornel l L.Rev.696,701.

7 See K.Anderson,The CrossBorder Insolvency Paradigm:ADefense of The Modif ied Universal Approach Considering The Japanese Experience (2000)21 U.Pa.J.Int’l Econ.L.679,687-688;A.T.Guzman,International Bankruptcy:In Defence of Universalism(2000)98 Mich.L.Rev.2177,2179.

8、27、32 J.L.Westbrook,A Global Solution to Mul tinational Defaul t(2000)98,Mich.L.Rev.2276,2283-8,2292,2303-2307,2305-2306.

10 R. S. AviYonah, National Regulation of Mul tinational Enterprise: An Essay on Comity,Extraterritorial ity,and Harmonization(2003)42,Colum.J.Transnat’l L.5,8-9,12.

11 J.L.Westbrook,A Global Solution to Mul tinational Defaul t (2000),98 Mich.L.Rev.2276,2299-2302;H.Rajak,The Harrmonisation of Insolvency Proceedings in the European Union(2000)CFILR 180,186.

12 A.Nielsen et al.,The Cross-Border Insolvency Concordat:Principles to Facil itate the Reso lution of International Insolvencies’(1996)70 Am.Bankr.L.J.533,534.

13《歐盟破產條例》建立了自動承認與執行制度，是例外。

14 See the system under the former s.304 of the United States Bankruptcy Code(11 U.S.C.s.304,repealed by Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005, Pub. L. No.109-8,s.802(d)(3),119 Stat.23,146),and the recognition mechanism under the Model Law(section 3.4.2.3)and the ALI principles (section 3.4.2.4).Cf.the system under the EC Regulation under which recognition is automatic(section 3.4.2.2).

15 J.L.Westbrook,Locating the Eye of the Financial Storm (2007)32 Brook.J.Int’l L.1019,1020-1021;E.J.Janger,Universal Procedural ism(2007)32 Brook.J.Int’l L.819,821.

16 See L.M.LoPucki,Cooperation in International Bankruptcy:A Post-Universal ist Approach(1999)84 Cornel l L.Rev.696,713-718,720-723;S.M.Franken,Three Principles of Transna tional Corporate Bankruptcy Law:AReview(2005)11(2)European Law Journal 232,233-234,248-254.

17 S.M.Franken,Three Principles of Transnational Corporate Bankruptcy Law:A Review(2005)11(2)European Law Journal 232,233-234,248-254.

18H.Eidenmul ler,Free Choice in International Company Insolvency Law in Europe(2005)6EBOR423,431.

19 L.M.Lopucki,Cooperation in International Bankruptcy:APost-Universalist Approach(1999)84Cornel l L.Rev.696,716-725;L.M.LoPucki,Universal ismUnravels(2005)79Am.Bankr.L.J.143,152-158.

20 Irit Mevorach,Insolvencywithin Mul tinational Enterprise Group,Oxford University Press,2009,p112.

21、22 E.J.Janger,Universal Proceduralism(2007)32 Brook.J.Int’l L.822,834.

23 See R.K.Rasmussen,Debtor’s Choice:A Menu Approach to Corporate Bankruptcy(1992)71 Tex.L.Rev.51,100-111,117;B.E.Adler,Financial and Pol itical Theories of American Corporate Bankruptcy (1993) 45 Stan. L. Rev. 311, 319-324; L. Arye. Bebchuck, A New Approach to Corporate Reorganizations(1988)101 Harv.L.Rev.775,776-777.

24 See D.A.Skeel Jr.,Rethinking the Line between Corporate Law and Corporate Bankruptcy(1994) 72 Texas L. Rev. 471, 523; R. K. Rasmussen, A New Ap proach to Transnational Insolvencies (1997) 19 Mich. J. Int’l L. 1; R. K. Rasmussen, Resolving Transnational Insolvencies Through Private Ordering (2000) 98 Mich. L. Rev. 2252; M. Franken, Three Principle of Transna tional Corporate Bankruptcy Law:A Review (2005)11(2)European Law Journal 232,242-247;R.K.Rasmussen,Where are Al l the Transnational Bankruptcies?:The Puzzling Case for Universal ism(2007)32 Brook.J.Int’l L.983.

25 See M.E.Diamantis,Arbitral Contractualism in Transnational Bankruptcy (2007)35 Sw.U.L.Rev.327,350.

26 R.K.Rasmussen,ANew Approach to Transnational Insolvencies(1997)19 Mich.J.Int’l L.1，20-1.

28 R.K.Rasmussen,Resolving Transnational Insolvencies Through Private Ordering(2000)98 Mich.L.Rev.2252,2273.

30、42 E.War ren and J.Westbrook,Cont racting Out of Bankruptcy:An Empirical Intervention(2005)118 Harv.L.Rev.1197,1201 and 1248-1254,1224-1248,1253,1201.

33 D.C.Levenson,Proposal for Reform of Choice of Avoidance Law in the Context of International Bankruptcies f rom a U.S.Perspective(2002)10 Am.Bankr.Inst.L.Rev.291,296.

34 See S.P.Johnston and J.Han,A Proposal for Par ty-Determined COMI in Cross-Border Insolven cies of Mul tinational Corporate Groups(2007)16 JBLP 811,826-829.

35 U.N Comm’n on Int’l L Trade Law,UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions(2008),EBRD(2003)Core Principles for a Secured Transactions Law.

36 See Fletcher,Insolvency (n 3)13;J.L.Westbrook,Mul tinational Enterprises in General Defaul t:Chapter 15,The Al i Principles,and The EU Insolvency Regulation(2002)76 Am.Bankr.L.J.1,8.

37 See e.g.s.426 of the English Insolvency Act 1986 (rest ricted to cooperation with certain countries and ter ritories);or the anci l lary proceedings pursuant to former section 304 of the US Bankruptcy Code.

38 See e.g.Cambridge Gas Transp.Corp.v Of ficial Comm.of Unsecured Creditors [2006]UKPC 26,[2006]3 WLR 689;McGrath and another v Riddel l and others [2008]UKHL 21;Maxwel l Communication Corp.plc v Societe Generale 93 F 3d 1036(2nd Cir 1996);Re Bank of Credit&Commerce International S.A.(No.10)[1997]2WLR 172;United States v JA Jones,333 BR 637,639(Bankr.EDNY 2005).

39 See S.P. Johnston and J. Han, A Proposal for Par ty-Determined COMI in Cross-Border Insolvencies of Mul tinational Corporate Groups(2007)16 JBLP 811,822-826.

40 See E.D.Flaschen,A.J.Smith,L.Plank,Case Study:Foreign Representatives in U.S.Chapter 11 Cases:Fil l ing the Void in the Law of Mul tinational Insolvencies(2001)17 Conn.J.Int’l L.7-13.

41 See e.g.the Protocols used in the case of Maxwel l(Re Maxwel l Communications Corp.[1993]1 WLR 1402 (Ch 1993);170 BR 800 (Bankr.SDNY 1994)and Nakash (In re Nakash,No.94-13-44840(BRL)(Bankr.SDNY May 23 1996);D.C.(Jm.)1595/87,In re Nakash[1996]).

43 See Recitals(1)-(8)to the EC Regulation(n 173).

44 Ar ticle 3(1)of the EC Regulation(n 173).

45 M.Virgos and E.Schmit,Repor t on the Convention on Insolvency Proceedings (1996)6500/1/96,REV1,DRS8(CFC),para.73.這個報告實際上是《1995年破產條約》的指南，該條約5年后發展為2000年《歐盟破產條例》。這個報告一直被看作是《歐盟破產條例》的非官方指南。

46 See I. F. Fletcher, The European Union Regulation on Insolvency Proceedings (2003),Insolvency International,Cross-Border Insolvency 15,38-39.

47 See I.F.Fletcher,The Chal lenge of Change:First Experiences of Li fe under the EC Regulation on Insolvency proceedings in the UK’Annual Review of Insolvency Law,2003,(Carswel l,Toronto 2004)431,436-437.

48、49、50、51、53參見《歐盟破產條例》第4條至第15條，第3條第2款，第5-15條，引語第11條，第31條。第4條是法律適用的基本規則，第5條至第15條則是特殊例外的條款。

52 See Fletcher,Insolvency(n3)432-436.

55 See J.A.E.Pot tow,Procedural Incrementalism:a model for international bankruptcy (2005)45(4)Virginia Journal of International Law 935,995.作者在文中指出，《聯合國跨國破產示范法》所采用的這種形式是權益之計，它避免了被看作是對國家主權的威脅。

56 See R.W.Harmer,Documentation B,UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency (1997)6 In ternational Insolvency Review 145,152.

57參見《聯合國國際貿易法委員會破產示范法》第9-14條，第15-23條，第20條，第21條，第25條，第28-32條，第27條。

58 See J.Cl if t,The UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency—A Legislative Framework to Faci litate Coordination and Cooperation in Cross-Border Insolvency(2004)12 Tul..J.Int’l&Comp.Law 307,324.J.L.Westbrook,Universalism and Choice of Law(2005)23 Penn.St.Int’l L.Rev,625.59參見《聯合國國際貿易法委員會破產示范法》第6條“公共政策的例外”和第22條“對債權人和其他利害關系人的保護”。

60 American Law Institute，Principles of Cooperation Among the NAFTA Countries Transnational Insolvency,excerpt f rom Transnational Insolvency:Cooperation among the NAFTA Countries[2003]is available at:http://www.Al i.org/doc/InsolvencyPrinciples.pdf,2012年10月3日訪問。

61《合作原則》雖然是非官方組織美國法學會制定的，但在美國、加拿大、墨西哥這三個北美國家的跨國破產實踐中的運用非常廣泛。參見Samuel L.Buf ford,United States International Insolvency Law 2008-2009,Oxford University Press,2009。

62 J.L.Westbrook,Mul tinational Rnterprises in General Defaul t:Chapter 15,The ALI Principles,and The EU Insolvency Regulation(2002)76 America Bankruptcy Law Journal 1,31-32.

63 See J.L.Westbrook,Managing Defaul ting Mul tinationals Within NAFTA,in I.F.Fletcher,L.Mistel is and M.Cremona (eds.),Foundations and Perspectives of International Trade Law (Sweet&Maxwel l,London 2001)465,470.

64 See ALI Principles, Section Ⅱ, Topic D, Subtopic 2,2,4,11,12,General Principles V.,Procedural Principles 23 and 24.

65參見鄧瑾：《論歐盟破產法中“主要利益中心地”的確定及其對我國的啟示》，《法律適用》2010年第8期。

66根據《聯合國跨國破產示范法》和《歐盟破產條例》，“主要利益中心地”所在國啟動的破產程序是“主要破產程序”，債務人“營業所所在地”啟動的破產程序是“非主要破產程序”或“輔助破產程序”。參見《聯合國跨國破產示范法》第2條；《歐盟破產條例》第3條、第14條。

67《美國破產法》第15章第1509條規定了外國破產管理人向美國法院申請承認外國程序的方法。在美國法院承認了外國程序以后，外國破產管理人可以直接向美國法院申請適當的救濟，美國法院則應給予禮讓，并與外國破產管理人進行合作。采納了《聯合國跨國破產示范法》的國家在承認外國破產程序的問題上大多以“輔助性程序”的方式進行，即使其名稱不是“輔助性程序”，也會通過承認外國破產程序的正式申請來實現。