論墳墓上寄寓的權利：死者的安息權與后代的監護權*——基于憲法權利的視角

夏澤祥

（山東師范大學法學院，山東濟南250014）

一、從周口“平墳運動”中引出的權利話題

從2012年3月起，河南省政府統一部署下的“平墳運動”在洛陽、南陽、周口、商丘4個試點市正式推開。其中，周口市的“平墳運動”最為引人注目。該市在廣泛宣傳發動的同時，以《殯葬管理條例》為法律依據，出臺了一系列極有針對性的獎懲政策：對于主動平掉自家祖墳的，以政府發放的《平墳證》為準，一律發放獎金。態度不積極的，對農民，除了推土機強行推平外，還要取消農田補助款，并征收農業稅；對處級以下干部，輕則取消本人及所在單位的評獎、評優資格并通報批評，重則降級、降職甚至撤職。周口市原計劃用3年時間平掉轄區內的350萬座墳墓，實際上，從2012年6月到11月底，僅半年時間就平墳300多萬座，平墳速度大大超過預期，周口市成為河南省的平墳典型。在平墳過程中，除河南省內的個別媒體借農民之口稱“平墳帶來的好處多”之外，主流媒體上的質疑、批評意見和網絡上的嘲諷、反對之聲不絕，但周口“平墳運動”一直保持著迅速推進的態勢。2012年12月16日，國務院第628號令將《殯葬管理條例》第20條授權民政部門“強制執行”的語句刪除。隨后，農業部新聞發言人稱平墳的方式欠妥當。至此，周口“平墳運動”才陷入沉寂，從政府官員、反對者到外界輿論，均轉入了觀望狀態。2013年春節剛過，周口市一夜之間有百萬座墳墓被重新圓起，對此，當地各級政府也未置可否。1

周口“平墳運動”今后何去何從，暫且不論。回顧歷時半年的“平墳運動”，其中兩個現象十分耐人尋味：周口“平墳運動”為什么敢于在沸騰的負面輿論中高調推進？周口“平墳運動”是河南省城鎮化建設規劃的一個步驟，而且得到過國務院的專項政策支持，2國務院為什么又使其失去法律支持？

深入分析就會發現，周口官方之所以能夠有效地屏蔽了受害人的苦訴，最根本的原因在于，墳墓盡管是人們觀念中的一個神圣所在，但它并不受法律保護，那些“被自愿”者心中有再多的苦、再深的痛，都無法理直氣壯地一吐為快。而周口官方之所以能夠那么理直氣壯，則緣于各種質疑、批評、反對意見并沒有搔到平墳決策者們的癢處，更沒有戳到其痛處。其實，平墳是一種特殊的拆遷，是為（大）城市籌措建設用地，其直接受益者是（大）城市居民，直接受害者則是生活在鄉下的農民，這是平墳決策者們的癢處；以平墳的決策者為參照，“平墳運動”又是一場平他人祖墳、滿足自己政績需求的損人利己之舉，這就是平墳決策者們的痛處。

正當周口“平墳運動”在河南省政府支持下迅速推進之際，國務院的決策者們為什么將《殯葬管理條例》中“強制執行”的授權語句刪除？其中答案，不得而知。但是，一個十分合理的推論是，在物質利益、眼前利益與精神利益、長遠利益的沖突中，他們比河南省官員看得更遠，因而被民眾的反對聲和停止平墳的呼吁打動了。另一個相對確定的推論是，在他們看來，墳墓不應當是行政強制措施的標的。把這兩個推論結合在一起就可以發現，盡管國務院的決策者們沒有公開否定“平墳運動”，但實際上已經默認了反對平墳的觀點，即死者的墳墓上承載著“信仰自由”、“民眾情感”等價值。在法律（學）語境中，這樣的價值即可謂之權利。因此，作為一個社會事件的周口“平墳運動”促使筆者思考的一個問題是：死者的墳墓上究竟寄寓著何種權利？

二、墳墓上寄寓的權利之一——后代對祖墳的監護權

住宅是公民財產權的重要載體，所以，對于拆遷，有的農民敢于理直氣壯地說“不”。如今，周口境內的幾百萬座墳墓被鏟平了，冢中死者緘默無語，其后代對墳墓的關切之情大多因為“被自愿”而說不出口；個別說出口的，也透著無奈和惶惑，顯得理不直、氣不壯。一位南陽籍網友的帖子頗有代表性：“土葬區別于天葬、水葬、懸崖葬等等其它民族的傳承方式。這是農耕文明的結晶，這是農業文明下（后代）和先人對話的最好形式。把墳平了，漢族的人如何和祖先對話？這些南陽的官員會想到嗎？……我不是記者，也不是律師，我工作很忙，更不能辭了工作回去和他們說理，再說，我能說過他們？……”3這位網友的心境，其實也是周口市那些“被自愿”者們的內心寫照。他們為什么不能像被拆遷的農民那樣，理直氣壯地對“平墳運動”說“不”呢？這是因為，面對國家權力對墳墓這個法律保護盲區的侵入，他們沒有從法理上將自己內心的“理”上升為“權利”話語。

有憲法學者認為，保護墳墓的完好和安全，是保護死者后代之“人格尊嚴”的重要內容；4是對死者后代之“宗教信仰自由”、“文化活動自由”和“準財產權”的保護。5筆者認為，上述觀點存在著某些值得商榷之處。第一，保護死者的墳墓不受侵犯，就是保護死者后代的人格尊嚴，這種說法強調了后代與死者墳墓之間的關聯，但忽略了墳墓對于死者的獨立價值，也忽略了死者相對于其后代的獨立性。其實，侵犯死者墳墓之完整性，首先是侵犯了死者的人格尊嚴，其次才是其后代的人格尊嚴受到了侵害。在較少的例外情況下，死者后代可能會認為，侵犯死者墳墓之完整性的行為，并沒有侵害自己的人格尊嚴，而是侵害了自己的其他權益。第二，保護死者的墳墓不受侵犯，就是保護死者后代的宗教信仰自由、文化活動自由，這種說法不夠嚴謹。后代對死者的祭祀儀式以及表達尊崇之情的其他方式，不必一定要借助于墳墓來進行。因此，從保護公民的宗教信仰自由、文化活動自由出發，并不能得出“死者的墳墓不受侵犯”這一結論。第三，將后代對祖墳的權利命名為“準財產權”，并認為這是一種義務性權利，6欠妥當。死者的墳墓對其后代而言，是一個帶有精神蘊涵的神圣所在，后代對祖墳行使的權利并無實際的財產內容，況且“義務性權利”本身還是一個矛盾的術語。盡管如此，該學者認為，后代對祖墳不能占有、使用、收益和隨意處分，這種權利只有財產之名，而無財產之實，卻是很有啟發意義的。

后代對祖墳所享有的權利，其實不是所有權，而是一項“照管權利（及義務）”。7這種照管權利（及義務）其實就是監護權——一種“權利和義務膠著為一體的權利”。8在筆者看來，將后代對祖墳的權利稱為“監護權”，不僅強調了這種權利與其載體（墳墓）之間的緊密聯系，而且體現了這種權利“少權能，多義務”的屬性，是一種更為適當的選擇。

既然后代對祖墳行使監護權其實并沒有多少看得見、摸得著的好處，為什么他們不肯接受政府給予的好處而心甘情愿地平掉自家祖墳呢？換言之，后代對祖墳的監護權得以成立的依據是什么？在筆者看來，主要依據有二。第一，墳墓承載著后代對祖先的親情。南昌大學哲學系楊雪騁教授緬懷父親的一段文字，十分典型地體現了后代對祖先那種“視死如視生”的真摯感情：“我的父親離開了人世，清明節突然與我有了密切的關系。記得父親去世后的第一個清明節，我從省城趕到鄉下，與弟妹們挑了半天土，把父親的墳頭培得厚厚實實的。我們在墳前擺下了酒，燃起了香、燭、紙錢、鞭炮，頓時，繚繞的香煙飄起，帶著我們的哀思，彌漫在鄉間田野的空中。我情不自禁地向著墓跪下去，雙掌合十，叩頭于地。這時我真切地感到，墓中墓外，雖然只是隔著薄薄的一層土，卻是人天相隔，父親與我們真的是處在兩個世界了。……從此，清明節有了重量，成了我生命中的一部分，它是一份牽念，一份哀痛。有時，我會在墓前坐上長長的一段時間，追思父親給我的一切，包括生命、快樂、關愛；追憶父親生前的音容笑貌：慈祥、嚴厲。我也把心中的煩惱向父親訴說，希望父親能像以前那樣給我指點，給我勇氣。想起自己過去對不起父親的往事，請求父親原諒；說起近來自己的作為，希望得到父親的贊許。這里，成為我的一個精神園地。”9在后代的心目中，祖墳是自己的至親在另一個世界的住宅，是自己與逝去的親人約會的場所，是自己寄托良心的一個神圣園地。為了使逝去的親人在地下過得安寧，后代會竭盡所能地保護祖墳，這是后代對祖墳的監護權得以形成的情感動因和依據。第二，祖墳承載著后代的可預期利益——“風水”利益。風水理論源遠流長，不僅是我國建筑文化的重要組成部分，而且是我國古代殯葬文化的核心內容之一。風水理論在我國一度被譏為反科學的迷信。新近一個時期，人們普遍認識到，科學技術并不能解決人類精神領域的終極關懷問題，于是，風水理論又有復興之勢。由于風水理論包含著若干科學成分，對它的研究和應用不僅在我國頗為流行，而且引起了英、美、德、日等國學者們的濃厚興趣。10根據風水理論，墓地作為死者在冥靈世界中的安身之處，關聯著子孫后代的禍福和興衰，這是后代對祖墳的監護權得以形成的功利動因和依據。周口“平墳運動”不僅沖擊了百姓對已逝親人的情感，而且觸動了他們寄托在祖墳上的風水利益，二者并不是政府部門所許諾的眼前利益所能補償的。這是“平墳運動”中那些“被自愿”者其實并不情愿的根本原因，也是他們的監護權能夠被證成的理由。如果那些“被自愿”者對祖墳的監護權得到了承認，那么，他們就有了對“平墳運動”說“不”的理由。但是，由此引起的詰問是：后代對祖墳的監護權主要是一種義務，那么，墳墓受到有效監護的真正受益者是誰？這一詰問把死者由幕后拉到了前臺。

三、墳墓上寄寓的權利之二——死者的安息權

要回答“墳墓受到有效監護的真正受益者是誰”這個問題，首先需要澄清“死者應否是人權主體”這一問題。如果答案是肯定的，接下來還需要弄清死者所享有的權利究竟是什么。截至目前，在各種世界性和地區性人權公約中均沒有關于死者的規定。在中外人權學者的視野中，人權的特殊主體已經從胎兒擴展到了植物人、冷凍人、未來人（后世人）甚至動物，但死者在人權法中的應有地位一直沒有得到關注。

對死者的法律地位做出規定的是民法，對死者的權利主體資格進行探究的主要是民法學者。他們關心的問題是死者的人格是否應受民法保護，如何進行保護，康德在其1797年出版的《法的形而上學原理——權利的科學》一書中認為，“一位好名聲的人死后繼續存在的權利”不僅包括名譽（聲譽或好名聲）權，“一個人死后也有反對活著的人的權利”。11按照康德的看法，對死者的人格應當予以保護，其方式是承認死者的權利主體資格。200多年之后的今天，中外民法學者及實務部門在這兩個問題上仍然未達成一致。據學者考察，在歐美主要發達國家及我國臺灣地區，只有德國民法學界和實務部門的主流觀點完全認可了康德的主張，此為“肯定說”，或者叫“直接保護說”；以英、美、法等國為代表，認為死者的人格不應受法律保護，此為“否定說”；以我國臺灣地區為代表，承認死者的人格應受法律保護，但否認死者是權利主體，卻將其近親屬視為權利主體，此為“間接保護說”。15我國《民法通則》第9條規定，公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力。從這一規定中似乎可以得出結論，死者不具有民事權利主體的資格。隨后，立法機關和司法機關的三個法律文件都規定，死者的某些人格利益受法律保護。12然而，這些人格利益的權利主體究竟是死者還是死者的近親屬（繼承人或受遺贈人），這些文件的表述可以做模棱兩可的理解，由此形成了“肯定說”與“否定說”的分歧。“肯定說”既承認死者的某些人格利益受民法保護，也承認這些人格利益的權利主體是死者，13這一主張在我國民法學界不占主流；“否定說”與我國臺灣地區的“間接保護說”完全一致，14是我國民法學界的主流觀點，在司法判決中，采納“否定說”的也占多數。15

“否定說”盡管是我國民法學界的主流觀點，但在邏輯上卻頗不順暢。人格要素具有人身屬性，不可轉讓或繼承，那么，就只能將死者視為其人格權的主體。“否定說”卻將死者后代（近親屬）視為權利主體來實現對死者人格利益的保護，這豈不是張冠李戴？況且，侵害死者人格權的行為，未必一定會侵害死者后代（近親屬）的權益。對于那些沒有后代（近親屬）的死者，其人格利益是否就可以被視為無主利益？針對此質疑，有學者主張由國家機關充當監護人。16但是，這種主張也有缺陷：如果侵權行為是國家行為，那么，死者的人格利益如何能夠得到有效保障？除了上述邏輯缺陷外，“否定說”否認死者之權利主體資格的具體理由，站在民法（學）的立場上或許是合理的，但站在憲法學的立場上則不然，試舉數例。17其一，“意思能力就是意識，是人的標志”。其實，“人格”或者“人的價值”才是人的標志，換言之，“人”既可以是生物學意義上的、真實的自然人，也可以是法律（學）意義上的、擬制的人。社會組織本身并無意思能力，卻靠法律的擬制取得人格，謂之法人；珍稀動物也不是真實的人，法律通過保護其生命權，使其在生命領域中獲得類似于人的資格。其二，“死者沒有意志”。這種說法不恰當。死者生前的意志因其生命的終止而進入靜止狀態，但這不是意志的消亡，而是變成了永恒。其三，“任何人都無法成為死者的監護人或代理人”。這種說法是武斷的。死者的后代或其他繼承人可以成為其監護人。其四，“死者不存在利益問題”。這種說法不僅違反法理，而且與實在法相矛盾。死者無法表達其權利請求，并不意味著其沒有利益。死者的遺愿，只要合情合理，且不違反法律的強制性規定，就應當視為其利益。按照實在法的規定，死者的人格尊嚴、作品上的署名權等，承載的就是死者的利益。其五，“死者的人身遺存……已不屬于死者”。這種說法大可質疑。死者的人身遺存不屬于可供其后代或其他繼承人占有、使用、收益或處分的物，它不屬于任何其他的人，只能屬于死者本人。其六，“法律只保護權利，不保護權利范圍以外的任何利益。權利范圍以外不存在合法利益”。這種判斷，站在分析實證法學的立場上是沒有問題的。但法律不是封閉的，而是綜合性的，不僅包括法律規范等正式法源，還包括法理學說、傳統、習慣等非正式法源。權利之外還存在著某些正當利益，也應當受到法律的保護。

為什么民法學者否認死者之權利主體資格的理由在憲法學上難以成立？除了因為他們沒有考慮到死者作為人權的“邊緣主體”18所具有的特殊性之外，還因為民事權利與人權具有不同性質。民事權利大多屬于法定權利，主要來源于實在法的規定，其義務主體是公民和法人，當事人之間互為權利義務關系，主體享有民事權利須以履行對等義務為要件。因此，在民法學上，權利主體的自治能力至關重要，民法學者以死者沒有自治能力為由否認其權利主體資格，可以說是學科特點使然。憲法學上的人權屬于自然權利，主要來源于價值推定（所謂“權利先于憲法”、“權利先于政府”），是一種對抗權力的權利。19人權概念之設，意在為國家權力劃定界限，人權與國家權力之間是目的與手段的關系（所謂“權利優于權力”），主體享有人權并不以履行某種義務為前提。所以，人權主體的自治能力無足輕重；至關重要的是，國家權力的存在和行使，無論其目的還是方式，都必須以人權保障為轉移。鑒于民事權利與人權的不同性質，可以說，民法學者否認死者之民事權利主體資格的理由，并不能成為將死者視為人權主體的理論障礙。筆者認為，站在憲法學立場上，應當承認死者的人權主體資格，主要理由如下。

第一，從必要性看，承認死者的人權主體資格，是生者的心理需求。

我們置身其中的現代社會是一個權利的時代。這個時代的到來及其發展，其實是人文關懷得以彰顯的產物。所謂人文關懷，即不僅關心人在物質層面上的需求，更關心人在精神、文化層面上的需求。20二次世界大戰以后，全球范圍內的人權保護理論和人權保障制度在兩個方面日益體現出人文關懷精神。其一，人權的主體，從生命主體擴展到人格主體。21在這個過程中，一個基本的做法是把本來不是“人”的主體擬制為人。其二，人權的內容，從主體之生理需求的滿足，擴展到心理需求的滿足。其中，對主體之心理需求的滿足，又呈現出兩個交叉：（1）對（生命主體中的）“弱者主體”22之心理需求的滿足，直接對應著“弱者主體”本身，如1959年《兒童權利宣言》強調，“兒童因身心尚未成熟，在其出生以前和以后均需特殊的保護和照料”；我國《預防未成年人犯罪法》強調對未成年人“身心健康”的保障，要求結合未成年人的生理、心理特點開展教育和矯治，等等。（2）對某些人格主體之生理需求的滿足，直接對應著生命主體的心理需求，如法人人格的賦予，對應著人對交易安全的追求；對“動物福利”的保障，在微觀上對應著人對“善”這種道德價值的追求和滿足，在宏觀上對應著人對生態環境趨向優化的期望，等等。

人的終極關懷，歸根結底是人對死亡問題的關切。其中，既有生者對自己必然死亡的恐懼、焦慮，也有生者對死者的美好祈愿，而生者當下對死者的美好祈愿，也連帶著對自己死后的美好祈愿。申言之，尊重死者，也就是尊重生者的未來；對生者一以貫之的尊重，必然要求尊重死者。因此，承認死者的人權主體資格，不僅發自生者對死者的情感，而且合乎生者的心理需求。

我國當前的城鎮化建設過程中，能否滿足公民的心理需求，是一個關乎政治制度是否具有倫理正當性的問題。如果說周口“平墳運動”之所以招致諸多文化人的批評，是因其觸及了“死亡”這個讓文化人始終無法釋懷的問題，那么，也可以說，周口“平墳運動”的法學意義就在于它凸顯了把死者視為人權主體的必要性。

第二，從可能性看，死者可以被視為一種客觀的精神存在。

作為萬物之靈長的人，除了以鮮活的肉體為載體的生命以外，還有沒有其他的存在方式？關于這個問題的思考和探索，貫穿著整個人類文明的發展史。古圣今賢對這個問題的解答，集中到一點就是對“靈魂不滅”說的證成與證偽。自古至今，無論是思想巨人，還是蕓蕓眾生，抑或政府機關，其對“靈魂不滅”說的態度，都頗多歧異之處，但從總體上來看，“靈魂不滅”說算得上是一種既無法被證成又無法被證偽，卻在現實生活中日益顯示出其可接受性的玄思。這一判斷有如下諸端跡象為佐證。其一，“靈魂不滅”說雖然遇到過反對意見，但它一直是人類最原始、最基本的信仰之一。在西方，最古老的知識體系是神學。各種宗教無不以某種萬能的靈魂（如上帝、真主、佛等）為核心。“靈魂不滅”不僅成為一切宗教哲學的最核心命題，而且成為西方古典哲學王國的前提性假設之一。在中國，最早的文字即甲骨文記載的卜筮內容，傳遞的幾乎全是神、鬼的信息。“靈魂不滅”說在中國古代遭遇的某些質疑和反對不可謂不力，但其后佛教、伊斯蘭教、基督教等外國宗教的傳入與流行，反而使原本零散的本土鬼神觀念走向了系統化。其二，許多宗教信條受到了近現代科技革命的挑戰，但宗教信仰仍然盛行。一種十分流行的觀點認為，在人類認識能力極端低下的古代社會，風雨雷電、地震、人的死亡等不可避免的自然現象引起的恐懼感將人類意識引向了對超自然力量的崇拜及對彼岸世界的向往，從而產生了神靈觀念。23基于這一認識，人們曾以為，依靠日益發達的科學技術，就可以揭開世界的一切未解之謎，解決人類遭遇的一切難題，而無需借助于宗教（巫術）中神秘力量的“魅力”。宗教因而被廣泛地指斥為迷信、反科學。馬克斯·韋伯就曾預言，科學技術高度發達的現代社會將是一個“祛魅”的時代。按照這一判斷，宗教信仰將隨著科學技術的進步而式微。然而，全球范圍內信仰宗教的人口比例到20世紀90年代已上升到83.1%。24宗教與科學技術同步發展的事實表明，科學技術發達的現代社會不是一個“祛魅”的時代，而是一個“返魅”甚至可以說是“增魅”的時代。其三，宗教信仰與科學精神在科學界的并行與背離。艾薩克·牛頓被譽為人類歷史上最偉大、最有影響力的科學家，而他是一位虔誠的基督教徒，他認為，“我們所看到的這個世界，其中各種形式是如此絢麗多彩，各種運動是如此錯綜復雜，它不是別的，而只能出于指導和主宰萬物的上帝的自由意志”。25晚年的牛頓熱衷于神學研究，致力于考證《圣經》故事和古希臘、埃及傳說的“科學”年代，寫成了150多萬字的著作。有人惋惜他做了徒勞無益的工作，有人甚至指責其淪落為神學的奴仆。這種惋惜和指斥究竟是否正當，其實也不無疑問。據統計，1901年至1996年間的諾貝爾獎得主共639人，其中，有宗教信仰者竟達618人。26有的科學家甚至把論證“靈魂不滅”作為一項嚴肅的科研工作。美國當代量子物理學家弗雷德·艾倫·沃爾夫借用量子物理學中的“虛擬過程”概念說明，靈魂是一個“虛擬過程”；人沒有靈魂，也就沒有對實體的意識；靈魂與我們的關系就像是“虛擬過程”與普通物質存在過程的關系。靈魂不僅能夠再生，而且永遠存在下去；雖然它既無質量，又無能量，但卻是真實的。27當然，愛因斯坦的名言“科學沒有宗教就像瘸子，宗教沒有科學就像瞎子”，28僅僅道破了科學與宗教之間關系的一個方面。其四，近些年，我國政府機關主持舉行的各種形式的公祭，29無論是出于政治動機還是經濟考慮，都在客觀上使“人死有靈”的觀念獲得了某種程度的合法性。

“靈魂之有無，是一種精神需要，不是科學所能解決的問題”。30但是，在我國的民間信仰中，人們深信祖先的靈魂仍然存在，并能夠以不同的方式對后代的生活產生正面或負面的影響；傳統的孝道要求后代對祖先的尊崇一如既往，所謂“視死如視生”；后代對祖先的血緣親情與“靈魂不滅”說交互作用，形成了“生死玄通”觀念，即生者可以與死者進行溝通、交流，等等。這表明，對祖先靈魂的尊崇仍然是我們當下的一種思維方式、生活方式。因此，可以說，死者有靈是“一種或然的事實”。31況且，站在人文主義立場上看，人不僅是一種物質的存在，更是一種精神、文化的存在。在當代中國，伴隨著物質生活的日益豐富，人們的精神生活卻呈現出相對貧乏的趨勢，由此引發了許多社會問題。在這種情勢下，應當承認，“靈魂不滅說”對于重構人們的精神生活，豐富人生的價值，促進社會和諧，具有積極的現實意義。

第三，從現實性看，死者是某些人格要素的永久主體。

死者的生命雖然終止了，但其某些人格要素仍然長久地存在。其一，人格尊嚴。人格尊嚴又稱“人的價值”、“人性尊嚴”，它強調對人的價值或基本人性的尊重、保障，是一切人權的本原和基礎。死者仍然屬于“人”類，其人格尊嚴是絕對的、永恒的，在這點上，死者與生者毫無二致。其二，姓名、肖像、名譽、榮譽。這些要素，不僅是死者區別于動物的標志，而且是死者作為“人”類之一員區別于其他人的標志。少數人因為立德、立功、立言，其生命已逝，但其姓名、肖像、名譽、榮譽具有不朽的價值，謂其成為超越時空的存在，并非夸張之詞。其他蕓蕓眾生，雖未青史留名，但其姓名、肖像、名譽、榮譽可以通過家譜、墓志銘、軼聞等形式為其后代所銘記，并代代相傳以至久遠，也是不容置疑的。其三，尸體、骸骨、骨灰等。對于死者的這些人身遺存，后代不能行使占有、使用、收益、處分等權能，國家及社會組織也不能違背死者的生前意愿用于科學實驗、醫療或其他用途，因此，其所有權只能永久地歸屬于死者本人。其四，業績。死者的業績，即其所立之“德”、“功”、“言”，具有人身屬性，只能歸屬于死者本人，不可由他人繼承或受遺贈，也不受國家之剝奪。死者上述四個方面的人格要素，依傳統或法律規定由其后代進行監護，這些人格要素所派生的物質利益經過法律的擬制而歸之監護人，然而，這些人格要素所承載的人格權，作為一種精神性的權利，只能由死者永久地享有，即死者是其人格權的主體。

“人權是法律背后的烏托邦成分。”32沒有人權精神作支撐，法律便無以承載民眾對法治的情感和憧憬。在周口“平墳運動”這個特殊的論域中，承認死者的人權主體資格，對于那些“被自愿”者抵御國家權力的肆虐，促進城鎮化建設的法治化，具有重要的現實意義。當然，死者作為人權主體，不僅無法表達自己的權利需求，而且無法親自行使自己的權利，故只能屬于人權理論中的邊緣主體。接下來需要探討的問題是，墳墓中的死者究竟享有何種權利？

在我國的司法實踐中，對于挖墳毀墳行為，有的法院判決認為侵犯了死者的人格利益，有的認為侵犯了死者的名譽，有的認為侵犯了死者遺骨的完整權，有的認為侵犯了死者墳墓遺骨完整性的合法權益。33針對司法判決的不一致，有憲法學者認為，死者享有人格權，其人格權的核心是墳墓不受侵犯的權利。34筆者認為，從死者的人格尊嚴中推導出其墳墓不受侵犯的權利，比籠統地稱為“死者的人格利益”、“死者的名譽”更為具體，比“死者遺骨的完整權”、“死者墳墓遺骨完整性”在邏輯上更為周延。但這種觀點也存在著不盡如人意之處：一是沒有突出該權利對死者的獨特意義，也沒有體現出死者權利的具體內容；二是不能將死者對墳墓享有的權利與其后代對墳墓的權利區分開來，因其后代對墳墓的權利（監護權）同樣具有不可侵犯性。

在我國的殯葬文化中，死者的墳墓被稱為陰宅，即死者的住宅；對死者的殯葬，追求的是入土為安。借鑒我國憲法對公民住宅加以保護的思路，從法律上對祖墳進行整體保護，35是一種可行的思路。強調死者“住宅”不受侵犯，所要達到的目標就是使死者安息。“安息”一詞不僅能夠確切地表達后代對祖先存在狀態的祈望，而且能夠表現出墳墓對死者的城堡價值。因此，將墳墓上的死者權利界定為“安息權”，不僅凸顯了權利主體的獨特性，而且標示出了權利的具體內容。

根據眾所周知的殯葬傳統和習俗，可以將安息權的內容概括為以下幾個方面：（1）墳墓的完整性不被改變或破壞；（2）墳墓的外觀不受玷污；（3）禁止對墳墓的非法侵入；（4）禁止對死者之遺體、遺骨、隨葬物品的發掘；（5）禁止對墳墓周邊環境的非法改變。

四、兩種權利的特性與保護原則

從不同的角度看，死者的安息權與其后代的監護權具有不同的特性，各種性質又分別對應著不同的保護原則。

（一）從兩種權利的來源看，二者均具有平等性，對應著平等保護原則

歸根結底，這兩種權利都是從人格尊嚴中推導出來的。從人格尊嚴的絕對性，可以推導出人格尊嚴的平等性。死者，不論其生前地位的高低，也不論其死后殯葬儀式的豪華或簡樸，其墳墓不被侵犯、其靈魂不被打擾的權利應當是完全平等的。盡管生者的社會地位存在差別，但其尊崇祖先的心理需求并無高低貴賤之分，因此，生者對祖墳的監護權也應當是平等的。死者之安息權與其后代之監護權的平等性否定這樣一種做法——根據生者的社會地位來決定對其祖墳的處遇。

（二）從兩種權利的相互關系看，二者之間具有相互依賴性，對應著一體保護或選擇性保護原則

死者仍然屬于“人”類，是其安息權的主體。在這個意義上，生者的監護權是為死者的安息權而設的。同時，死者作為人權的邊緣主體，離開了后代之監護，其安息權只能處于潛在狀態；死者的墳墓，即便排除了人為破壞，也必然遭受風吹、雨刷，離開了生者的監護便不能久存，其安息權便因失去載體而歸于消滅。因此，死者之安息權的存在和行使，以其后代之監護權的行使為表征。這說明，生者的監護權與死者的安息權之間是相互依賴的。與這一特性相適應，對這兩種權利既可以進行一體保護，也可以進行選擇性保護。所謂選擇性保護是指，只要一種權利得到了保護，另一種權利也就自然而然地得到了保護。

（三）從兩種權利的存在狀況看，二者存續期間具有不確定性，對應著永久保護原則

一般而言，后代與祖墳是通過祭祀活動聯系在一起的。在祭祖的諸多節日中，清明節最為典型。清明節的一個必備環節是給祖墳培土，以補償風蝕雨剝之損蝕。這些工作同香火儀式一樣，是死者后繼有人的標志，顯示了后代之監護權的行使和存續。一般情況下，后代對祖墳的監護是無限期進行的，那么，應當承認，死者之安息權及其后代之監護權的存續期間是無限的。如果死者后繼無人，或者因為后代遷徙等原因怠于行使監護權，致使墳墓被自然力蝕平，則可推定死者之安息權終止。因此，死者之安息權及其后代之監護權的存續期間，具有不確定性。這兩種權利之存續期間的不確定性，原則上排斥有期限的保護，故對其應當適用永久保護原則。

五、兩種權利的類型與形態

（一）類型——消極權利

在我國的傳統殯葬文化中，墳墓被認為是安葬祖宗之首邱，上以盡送終之孝，下以為啟后之謀。因此，上至皇帝，下至百姓，都十分重視對祖墳的安置和保護。在我國古代，墳墓大致上分為兩類，分別受到兩種法的保護。皇家陵墓受制定法的特別保護，侵犯皇陵的行為類屬“謀大逆”，入“十惡”之條；其他墳墓主要受習慣法的保護，動人祖墳被視為最野蠻、最陰毒的害人之舉而受到禁止。在相輔相成的習慣法與制定法的保護下，墳墓成為一個不受國家權力及私人侵入的領地。可見，死者的安息權與其后代的監護權不僅是我國歷史上的一種法定權利，而且是一種實有權利。

近代以來，傳統的殯葬文化受到破壞。在移風易俗的旗幟下，習慣法日益式微，制定法對墳墓的態度也在發生變化。在我國當代，涉及墳墓的主要法律有兩部。《文物保護法》涉及的是達到“文物”級別的墳墓，大致包括名人墓和古墓葬。依據該法，國家權力不僅實現了對這類墳墓的擁有，而且可以對古墓葬進行考古發掘。《殯葬管理條例》所涉及的是不夠文物級別的普通墳墓，國家管理殯葬事業的目的，最初的表述是“破除封建迷信的喪葬習俗”，36目前的表述是“革除喪葬陋習”。37總之，現行法律為國家權力以“繼承中華民族優秀的歷史文化遺產，促進科學研究”、“推進殯葬改革，促進社會主義精神文明建設”為名侵入傳統的領地即墳墓提供了途徑，死者之安息權與其后代之監護權的證成即是為了防范此種危險。因此，這兩種權利屬于消極權利，其最大的現實危險不是自然力的侵襲，而是國家權力所加諸的侵害。

（二）形態——應有權利

周口“平墳運動”是國家權力侵害死者之安息權與其后代之監護權的典型案例，它使得探討這兩種權利在當下的存在形態成為一個具有現實意義的問題。

與普通墳墓相關的主要法律文件是《殯葬管理條例》。這是一部授權民政部門主導，由工商部門、公安部門配合推進殯葬改革的行政法規，通篇都是對行政部門的授權規定和對相對人的禁止性規定。很顯然，死者的安息權與其后代的監護權不屬于法定權利。

那么，憲法、法律能否為這兩種權利提供救濟呢？答案是否定的。原《殯葬管理條例》沒有規定國家機關的違法責任；2012年12月16日國務院對該條例的修正，僅僅彰顯了周口“平墳運動”的違法性，并沒有對國家機關的違法責任作出補充。周口“平墳運動”明顯違反了《行政強制法》第13條的規定：“行政強制執行由法律設定，法律沒有規定行政機關強制執行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行。”但是，《行政強制法》對行政機關違法責任的規定十分籠統，無法適用于周口“平墳運動”。因此，對于周口“平墳運動”造成的侵害，無法尋求法律救濟，只能訴諸憲法救濟，而憲法救濟涉及憲法實施的難題，在當下也無實現的可能。因此，在當下，死者的安息權與其后代的監護權既不是法定權利，也無法通過法律、憲法救濟而變成實有權利，而只能是道德、文化意義上的應有權利。

六、兩種權利從應有權利轉化為實有權利的條件

平心而論，傳統的殯葬文化中的確包含著某些阻礙社會進步的因素，因而早有學者感慨“應該讓祖神死去”。38在殯葬改革方面，政府可以有所作為。但是，如何對待傳統的殯葬文化，涉及民眾對待人生、命運、信仰以及整個社會生活的態度，是一個文化傳承與創新的難題。政府主導的殯葬改革，應當慎行；運動式平墳，絕不可行。“習慣是人生的偉大指南”（休謨語），39民眾主要是遵循習慣而生活。在當下的中國，死者的安息權與其后代的監護權不僅是一種應有權利，而且應當是一種實有權利。

這兩種應有權利向實有權利的轉化，有賴于國家權力的自我謙抑。政府的決策者們應當明白，經濟建設是促成民眾幸福生活的必要條件，尊重民眾精神生活的獨立自由則是另一個必要條件，不得顧此失彼；他們應當清楚，社會進步固然是社會利益之所在，社會保守同樣是社會利益之所在，政府的社會治理觀念及相關政策絕不能離民眾的觀念太遠。他們還應當記住，墳墓之上寄寓著死者的安息權及其后代的監護權；對殯葬改革，以如越雷池的心境、如烹小鮮的技藝方能為之；政府不能以經濟發展為由強迫民眾變成所謂的“文明人”。只要他們對經濟建設中深度干涉民眾精神生活的政府行為模式保持著必要的警惕，政府平墳現象就不會再次發生，死者的安息權與其后代的監護權就能得到實現。

這兩種應有權利向實有權利的轉化，還有賴于民眾對政府平墳舉措的抵制。限制國家權力仍然是中國在21世紀的時代命題，嘗試以權利抵制權力就是可行的選擇。近年來，政府平墳現象在陜西、浙江、河北、安徽、江蘇、北京等省（市）也曾經發生過。筆者證成死者的安息權及其后代的監護權，不僅欲為政府的殯葬改革提供某種警示，更欲為民眾抵制政府平墳舉措提供理論支持。

注：

1關于周口“平墳運動”之背景、過程、近況的描述，參見司玉笙：《平墳帶來的好處多》，《商丘日報》2012年4月5日第2版；范傳貴：《周口市民政局官員首次就平墳事件作出回應：“平墳復耕”不會因網上吵鬧而停止》，《法制日報》2012年11月22日第4版；佚名：《河南周口一夜之間恢復百萬座墳墓》，《錢江晚報》2013年2月20日第A13版。

2各地政府開展的拆遷運動，是讓農民上樓騰地，增加的耕地用于補償因工業建設而減少的耕地，這被稱為“增減掛鉤”。2011年9月，國務院發布支持河南省加快建設中原經濟區的指導意見，允許河南省探索開展“人地掛鉤”政策試點。比起過去只能在縣域內進行的“增減掛鉤”，新政策的突破在于，允許新增建設用地的跨縣流轉。

3參見佚名：《關于家鄉南陽平墳事件的幾點思考》，www.tianya.cn/publicforum/content/f ree/1/2578232.shtml，2012年12月11日訪問。

4、35參見肖澤晟：《墳主后代對祖墳的權益》，《法學》2009年第7期。

5、6、33、34參見肖澤晟：《墓地上的憲法權利》，《法學》2011年第7期。

7參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第876頁。

8王利明主編：《人格權法新論》，吉林人民出版社1996年版，第204頁。

9參見鄭曉江、鈕則誠主編：《解讀生死》，社會科學文獻出版社2005年版，第427—428頁。

10［德］康德：《法的形而上學原理——權利的科學》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第119-121頁。

11參見楊巍：《死者人格利益之保護期限》，《法學》2012年第4期。

12這三個規范性文件及具體規定分別是：（1）1991年6月1日開始實施的我國《著作權法》第20條規定，作者的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期不受限制。（2）2002年9月15日生效的《著作權法實施條例》（國務院令第359號）第15條規定，作者死亡后，其著作權中的署名權、修改權和保護作品完整權由作者的繼承人或者受遺贈人保護。（3）《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（法釋［2001］7號）第3條規定，自然人死亡后，其近親屬因下列侵權行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：①以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽；②非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私；③非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨。

13參見郭林等：《試論我國民法對死者名譽權的保護》，《上海法學研究》1991年第6期；亓培冰：《死者肖像權的保護及其法律適用》，《人民司法》2000年第5期。

14參見李錫鶴：《論保護死者人身遺存的法理根據》，《華東政法學院學報》1999年第2期；王利明：《人格權法》，中國人民大學出版社2009年版，第116頁。

15據學者肖澤晟統計，在他研究的14起挖墳毀墳侵權訴訟中，法院判決都肯定被告的行為侵犯了原告（即死者的后代）的權利，其中，只有5起案件的判決同時也承認死者的某種權利受到了侵害。參見肖澤晟：《墓地上的憲法權利》，《法學》2011年第7期。

16參見陳信勇：《論對死者生命痕跡的法律保護》，《法律科學》1992年第3期，第72頁；麻昌華：《論死者名譽的法律保護》，《法商研究》1996年第6期。

17此處所舉6例值得商榷的觀點，引自李錫鶴：《論保護死者人身遺存的法理根據》，《華東政法學院學報》1999年第2期。

18邊緣是指其是否具有人權主體的資格在人權理論中尚頗多爭議，處于“是”與“非”的邊緣。在以往的人權理論中，邊緣主體是胎兒。參見徐顯明、曲相霏：《人權主體界說》，《中國法學》2001年第2期，第61頁。

19人權也可以說是一種對抗政府的權利、反抗的權利、對抗特權的權利、反對不平等的權利。參見夏勇：《人權概念起源——權利的歷史哲學》，中國政法大學出版社1992年版，第163頁；徐顯明：《對人權的普遍性與人權文化之解析》，《法學評論》1999年第6期；李步云、陳佑武：《論人權和其他權利的差異》，《河南社會科學》2007年第1期。

20參見百度百科“人文關懷”詞條。

21參見徐顯明、曲相霏：《人權主體界說》，《中國法學》2001年第2期。

22“弱者主體”是生命主體中的特殊主體，包括：婦女、兒童（未成年人）、老人和身體/智力/精神障礙人等因其自然條件而成的弱者人權主體；難民、無國籍人、外僑、戰俘、戰時傷病員和戰時平民等國際人權法領域的弱者人權主體；被捕人、刑事被告人、受刑人等因受到特殊的限制而成的弱者人權主體。參見徐顯明、曲相霏：《人權主體界說》，《中國法學》2001年第2期。

23、24參見馮天策：《信仰——人類的精神家園》，濟南出版社2000年版，第17-19頁，第48-49頁。

25［美］H.S·塞耶編：《牛頓自然哲學著作選》，王福山等譯，上海譯文出版社2003年版，第158頁。

26參見文刀：《諾貝爾獎得主的宗教信仰狀況》，《中國民族報》2002年7月5日第2版。

27參見［美］弗雷德·艾倫·沃爾夫：《精神的宇宙》，呂捷譯，商務印書館2005年版，第14-17、283頁。

28許良英等編譯：《愛因斯坦文集》（第3卷），商務印書館1979年版，第182-183頁。

29政府公祭的對象，有傳說中的華夏始祖如黃帝、炎帝、舜帝、大禹、顓頊、帝嚳、女媧，有著名歷史人物如老子、鑒真、徐霞客、謝靈運、孫中山，有抗日戰爭時期中國遠征軍陣亡將士，有當代見義勇為、不幸犧牲的英雄人物，有在自然災害中遇難的群眾等。相關報道甚多，可以“公祭”為題名搜索中國期刊全文數據庫，茲不一一注明。

30陳俊偉主編：《靈魂面面觀》，中國社會科學出版社2006年版，第36頁。

31米爾恩認為，“表述一種習俗就是表述一種或然的事實”。［英］A.J.M·米爾恩：《人的權利與人的多樣性——人權哲學》，夏勇、張志銘譯，中國大百科全書出版社1995年版，第137頁。

32［英］科斯塔斯·杜茲納：《人權的終結》，郭春發譯，江蘇人民出版社2002年版，第407頁。

36 1985年《國務院關于殯葬管理的暫行規定》第2條。

37現行《殯葬管理條例》第2條。

38參見李向平：《祖宗的神靈》，廣西人民出版社1989年版，第193頁。

39北京大學哲學系編譯：《西方哲學原著選讀》（上），商務印書館1982年版，第528頁。