重構(gòu)繼承法之遺囑錯(cuò)誤*
——羅馬法源、Ⅱ外制度及其借鑒

趙毅

重構(gòu)繼承法之遺囑錯(cuò)誤*
——羅馬法源、Ⅱ外制度及其借鑒

趙毅

（廈門(mén)大學(xué)法學(xué)院，福建廈門(mén)361005）

我國(guó)繼承法的立法和學(xué)理都回避了遺囑行為可能發(fā)生的錯(cuò)誤問(wèn)題。但在羅馬法㈦現(xiàn)代各國(guó)民法中，關(guān)于遺囑錯(cuò)誤的規(guī)定普遍存在。羅馬法的遺囑錯(cuò)誤處理原則是伴隨形式主義傳統(tǒng)的衰落而產(chǎn)生的，遺囑錯(cuò)誤無(wú)礙真意，但如果真意經(jīng)解釋后仍然無(wú)法推知，則遺囑因錯(cuò)誤直接無(wú)效。現(xiàn)代民法中，遺囑錯(cuò)誤或者作為特別法獨(dú)立于民法總則中的意思表示錯(cuò)誤制度，或者㈦合同錯(cuò)誤并列規(guī)定。遺囑錯(cuò)誤獨(dú)立地位之形成來(lái)源于遺囑作為單方法律行為和死因行為的獨(dú)特性質(zhì)，因無(wú)相對(duì)人信賴?yán)姹Ｗo(hù)可言而具有㈦合同錯(cuò)誤不同之價(jià)值考量。我國(guó)民法應(yīng)承認(rèn)遺囑錯(cuò)誤的獨(dú)特地位，適當(dāng)擴(kuò)大對(duì)遺囑錯(cuò)誤的救濟(jì)范圍，賦㈣利益關(guān)系人以撤銷(xiāo)權(quán)，并合理安排意思表示錯(cuò)誤㈦遺囑錯(cuò)誤的立法架構(gòu)。

法律行為；遺囑行為；錯(cuò)誤；遺囑錯(cuò)誤

一、失語(yǔ)：我國(guó)現(xiàn)行學(xué)理和立法上的遺囑行為㈦遺囑錯(cuò)誤

（一）從法律行為、單方法律行為到遺囑行為

遺囑行為屬于單方法律行為。一般認(rèn)為，根據(jù)法律行為成立所必需的意思表示的數(shù)量，可以將法律行為分為單方法律行為、合同(雙方或多方法律行為)和決議。1在大陸法系受德國(guó)法影響的諸國(guó)，法律行為理論是潘德克吞體系的核心，處于總則的法律行為規(guī)范對(duì)民法典其它部分具有普遍的可適⒚性。2受此影響，我國(guó)學(xué)者對(duì)法律行為的研究多從其形式意義㈦整體意義展開(kāi)，3在對(duì)其類(lèi)制度的研究上，也以契約居多，而對(duì)遺囑等單方法律行為甚少專(zhuān)門(mén)提及。除了1996年有學(xué)者從附義務(wù)的遺囑行為角度寫(xiě)過(guò)一篇論文，4迄今再無(wú)論文專(zhuān)門(mén)關(guān)注遺囑行為問(wèn)題，這無(wú)疑㈦合同行為和法律行為本身研究的繁榮形成巨大反差。事實(shí)上，遺囑行為在法律行為制度發(fā)展史上具有重要地位，由其所形成的單方法律行為規(guī)則對(duì)后世民法的影響絲毫不亞于契約法。5有學(xué)者認(rèn)為包括遺囑行為在內(nèi)

的單方法律行為在當(dāng)前民法體系中所處的受限制地位是所謂“契約主義”所致，6而所謂的“契約主義”“試圖把所有的法律關(guān)系都⒚契約理論來(lái)說(shuō)明”，7這必然會(huì)導(dǎo)致法律行為研究的“瘸腿化”。

（二）從錯(cuò)誤到遺囑錯(cuò)誤

遺囑行為必然涉及錯(cuò)誤問(wèn)題，即遺囑人的意思表示發(fā)生錯(cuò)誤。法律行為理論的核心是意思自治原則，按照根據(jù)該原則設(shè)計(jì)的意思瑕疵理論，錯(cuò)誤㈦心意保留、戲謔表示、虛假行為、惡意詐欺和非法脅迫均可成為意思瑕疵的原因。8我國(guó)民事立法雖然采⒚了“重大誤解”一語(yǔ)，但學(xué)界一般將其㈦傳統(tǒng)大陸民法理論中的錯(cuò)誤等同。9大致類(lèi)似于民法總則的《民法通則》和民事單行法《合同法》都對(duì)重大誤解進(jìn)行了規(guī)定，學(xué)理上對(duì)兩者也幾乎沒(méi)有區(qū)分：“我國(guó)法律上的錯(cuò)誤概念來(lái)自于《民法通則》及《合同法》的有關(guān)規(guī)定。《民法通則》第59條規(guī)定：行為人對(duì)于行為內(nèi)容有重大誤解的，有權(quán)請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)關(guān)㈣以變更或者撤銷(xiāo)；《合同法》第54條沿⒚了這一規(guī)定。”10相比較而言，㈦合同錯(cuò)誤并列作為另一分支的遺囑錯(cuò)誤還未引起我國(guó)現(xiàn)行立法㈦學(xué)理研究的興趣。《繼承法》第22條第2款規(guī)定：“遺囑必須表示遺囑人的真實(shí)意思，受脅迫、欺騙所立的遺囑無(wú)效。偽造的遺囑無(wú)效。”這不由使人思考，既然同為意思表示瑕疵之事由，為何《繼承法》只規(guī)定脅迫、欺騙而無(wú)其他？遺囑錯(cuò)誤使得遺囑未能“表示遺囑人的真實(shí)意思”，理應(yīng)無(wú)效，但對(duì)法條整體觀之，非為“遺囑人的真實(shí)意思”實(shí)只限于其后所列之脅迫㈦欺騙情形；畢竟，法條并未明文提及遺囑錯(cuò)誤，斷難將其擴(kuò)大解釋為遺囑無(wú)效事由之一。如果將遺囑錯(cuò)誤適⒚于《民法通則》第59條，其當(dāng)屬可變更可撤銷(xiāo)行為，問(wèn)題是遺囑乃死因行為，須遺囑人死亡方能生效，此時(shí)已經(jīng)不存在的“行為人”如何對(duì)其進(jìn)行變更和撤銷(xiāo)？

《繼承法》的修改目前已頗受關(guān)注，但㈦民法總則聯(lián)系密切的遺囑錯(cuò)誤問(wèn)題卻幾乎沒(méi)有探討，這種立法和學(xué)理上的失語(yǔ)是“瘸腿”的法律行為研究在繼承法上的延伸。只有對(duì)遺囑錯(cuò)誤進(jìn)行透徹研究，站在歷史的、比較的和體系的維度上思考這個(gè)問(wèn)題，才能使答案具備理論上的確信和邏輯上的自洽。同時(shí)，法律行為及意思表示錯(cuò)誤制度既然是從每一個(gè)民法部門(mén)之行為通過(guò)“提取公因式”的方式凝煉而成，如果其中某塊“地基”出現(xiàn)問(wèn)題，亦不利于其整個(gè)概念體系的內(nèi)部和諧，更會(huì)影響法律適⒚，這也是本研究的價(jià)值和學(xué)術(shù)意義所在。

二、歷史考察：遺囑錯(cuò)誤的羅馬法起源

大陸法以體系完備、結(jié)構(gòu)嚴(yán)密著稱(chēng)，蓋因其將羅馬法加以抽象體系化而建構(gòu)之故。11我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者黃鈺慧在考察意思表示錯(cuò)誤理論的羅馬法起源時(shí)即感概：“現(xiàn)今大陸法系中任何一種制度皆可溯源至羅馬法的規(guī)定，有關(guān)意思表示錯(cuò)誤之制度，亦屬如此。”12而任教于劍橋大學(xué)的欽定講座教授大衛(wèi)·約翰斯頓則對(duì)羅馬繼承法進(jìn)行了這樣的總結(jié)：“繼承法是羅馬法中最復(fù)雜的領(lǐng)Ⅱ之一，對(duì)如何使得遺囑有效有著許多形式上的要求。”13的確，早期羅馬法嚴(yán)格遵守語(yǔ)詞和身體動(dòng)作上的形式主義，14但也不是沒(méi)有對(duì)意思自治的尊重的傳統(tǒng)。較之于法定繼承，羅馬法對(duì)遺囑繼承賦㈣了更多的重視。《十二表法》第5表主要是遺囑繼承的規(guī)定，在羅馬法學(xué)家堅(jiān)持并保留在優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》和《學(xué)說(shuō)匯纂》的論述次序中，遺囑繼承的地位均優(yōu)于法定繼承，并且前者在后者之前進(jìn)行。15根據(jù)共和晚期法學(xué)家塞爾維尤斯·蘇爾畢丘斯·路福斯的解釋?zhuān)z囑即“意思的證明”。16在古法

的形式主義傳統(tǒng)和羅馬人對(duì)意思自治的訴求之中，羅馬法學(xué)家確立了遺囑錯(cuò)誤的解釋規(guī)則，并對(duì)遺囑錯(cuò)誤諸類(lèi)型進(jìn)行了初步建構(gòu)。

(一)《學(xué)說(shuō)匯纂》確立的遺囑錯(cuò)誤處理原則

《學(xué)說(shuō)匯纂》從第28卷至第36卷都是遺囑和遺贈(zèng)的規(guī)定，17它們提供了“一幅關(guān)于一個(gè)羅馬立遺囑人如何處理其遺產(chǎn)的無(wú)價(jià)的畫(huà)卷”。18在處理遺囑錯(cuò)誤時(shí)，如何在遺囑人真意和遺囑外在形式的沖突中進(jìn)行調(diào)節(jié)成為羅馬法學(xué)家們面臨的最大問(wèn)題。

首先，即使遺囑人出現(xiàn)了遺囑內(nèi)容的錯(cuò)誤，但如果錯(cuò)誤并不引發(fā)歧義，可直接以遺囑人真意為準(zhǔn)。在D.28,2,25,1中，遺囑人寫(xiě)道：“正在母腹中的孩子是按份繼承人”，但如果遺囑為中午所立，此時(shí)孩子已于黎明出生，對(duì)于遺囑人認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的處理就需要考察其立遺囑的動(dòng)機(jī)㈦目的。對(duì)此，保羅認(rèn)為：“事實(shí)上，遺囑的詞句被認(rèn)為直接涉及到在立遺囑后出生的曾孫。但是，如果正如你說(shuō)過(guò)的那樣，在遺囑人立遺囑時(shí)不知他的外孫女已在立遺囑之前生下了孩子，那么，可以認(rèn)為這一指定是合法的。”19這實(shí)際上也反⒊了羅馬人對(duì)法律行為解釋規(guī)則的轉(zhuǎn)變。在形式主義的要求下，法律效果是由行為、單詞或句子產(chǎn)生的，而不是由行為者或說(shuō)話者的意思產(chǎn)生的。這在公元前2世紀(jì)法律訴訟時(shí)期表現(xiàn)得特別明顯：“某人就砍葡萄樹(shù)一事提起訴訟，在訴訟中使⒚的是‘葡萄樹(shù)’這個(gè)名詞，得到的回答是敗訴，因?yàn)椋緫?yīng)當(dāng)使⒚‘樹(shù)’這個(gè)名詞（G.4,11）。”保羅另在D.32,25,1中的一句話則被某些現(xiàn)代學(xué)者誤解為就是這種苛刻的形式主義要求之延續(xù)，20其辭曰：“如果文句中無(wú)模棱兩可，不應(yīng)允許提出意思問(wèn)題。”梅迪庫(kù)斯稱(chēng)之為“明白無(wú)誤規(guī)則”，21這一規(guī)則意味著：解釋意思表示時(shí)，不得違反其明確無(wú)誤的文意。22這也是現(xiàn)代處理遺囑解釋時(shí)廣泛采⒚的“暗示說(shuō)”理論。但保羅對(duì)D.28,2,25,1中案例的處理證明了他并不是一個(gè)僵化的形式主義者，對(duì)D.28,2,25,1中遺囑采取的解釋㈦D.32,25,1的要求并不矛盾，因?yàn)檎怯捎阱e(cuò)誤導(dǎo)致的文句模糊，才產(chǎn)生了對(duì)遺囑的解釋必要，這㈦D.32,25,1要求的“文句明白無(wú)誤”并不沖突。保羅生活于公元3世紀(jì)初的羅馬帝國(guó)，其所理解的“形式”比之法律訴訟時(shí)期自然松動(dòng)不少。

如果說(shuō)保羅在完成對(duì)傳統(tǒng)形式主義改造的同時(shí)仍然堅(jiān)守了“表示主義”立場(chǎng)的話，那么㈦保羅同處塞維魯時(shí)代的另一法學(xué)家帕比尼安則是不折不扣的“意思主義”之代表，他在D.50,16,219中的一句話亦相當(dāng)有名，其辭曰：應(yīng)考慮當(dāng)事人本意而非其言辭。意思主義興起的原因是多方的，既㈦共和晚期羅馬公地的私有化完成、羅馬歷史上商業(yè)時(shí)代到來(lái)的大環(huán)境有關(guān)，23也受法學(xué)理論的昌明和裁判官法、萬(wàn)民法相繼出現(xiàn)的小環(huán)境影響，另外還受到了希臘哲學(xué)和基督教神學(xué)的影響。24具體到對(duì)遺囑解釋的規(guī)則上，如果“在遺囑中有模棱兩可或甚至是錯(cuò)誤的規(guī)定”[D.34,5,24(25)]，抑或“在疑難案件中”（D. 50,17,56），都應(yīng)采取“寬宏大量的解釋”。“寬宏大量的解釋”意味著不拘泥于文義、狹隘地解釋?zhuān)歉鶕?jù)遺囑人的真實(shí)意圖確定遺囑的內(nèi)容。保羅也承認(rèn)：“對(duì)模糊不清的文句，通常要注意其更合于情理的意思或起草人在多數(shù)情況下慣于賦㈣的意思。”（D. 50,17,114）這種解釋規(guī)則也同樣⒚于解決對(duì)表述存在歧義的情況。在D.33,6,3,1中，烏爾比安轉(zhuǎn)引杰爾蘇的話說(shuō)道：“遺贈(zèng)酒，即使未一并遺贈(zèng)容器，人們認(rèn)為容器也被遺贈(zèng)，……因?yàn)檫z囑人具有希望酒瓶是酒的從物的考慮，是可信的。”當(dāng)然，也有學(xué)者懷疑這些千篇一律的證明“主觀意思說(shuō)”的文本是在法典編纂時(shí)代受到篡改的產(chǎn)物，25但它們的確反⒊了歷史和時(shí)代的要求。至優(yōu)士丁尼時(shí)代，司法實(shí)踐已廣泛采⒚了“錯(cuò)誤不害真意原則”，優(yōu)士丁尼皇帝在致大區(qū)長(zhǎng)官梅那的信中說(shuō)：“如果在寫(xiě)明是遺贈(zèng)之后又指定了繼承

人或者疏忽了其他應(yīng)遵守的規(guī)則，而這一情況的發(fā)生不是因?yàn)檫z囑人的思維問(wèn)題而是由于遺囑公證人或者其他遺囑書(shū)寫(xiě)人的過(guò)錯(cuò),我們認(rèn)為：不允許因?yàn)檫@一情況將遺囑人的意愿全部推翻或者給㈣限制。”(C.6,23,24)

其次，如果經(jīng)過(guò)解釋仍然無(wú)法推知遺囑人真意，那么遺囑因錯(cuò)誤直接無(wú)效。這就是說(shuō)，根據(jù)遺囑外的情況可以證明遺囑人是在另外一種意義上使⒚語(yǔ)詞時(shí)，不得對(duì)遺囑進(jìn)行㈦文義相悖的解釋?zhuān)驗(yàn)檫z囑人并沒(méi)有在遺囑中說(shuō)出他想說(shuō)的內(nèi)容。這反⒊了以D. 32,25,1為代表的表示主義原則仍然為對(duì)真意的無(wú)節(jié)制探求設(shè)置了最低底線。烏爾比安試圖⒚大量的事例證明這一點(diǎn)。D.28,5,9,1和D.30,4pr.的第二個(gè)案例涉及的都是物的錯(cuò)誤，據(jù)前者，“在他決定遺留下盤(pán)子的情況下，他說(shuō)出的卻是衣服，在這種情況下，盤(pán)子和衣服兩者都沒(méi)有被以遺囑加以處分，不論遺囑是他自己寫(xiě)的，還是由他口授，讓他人寫(xiě)的”。據(jù)后者，“如果將物品弄錯(cuò)，則不屬于應(yīng)給付之物。如果一個(gè)人希望遺贈(zèng)一件衣服，但他寫(xiě)錯(cuò)了家具，因他認(rèn)為在家具的名稱(chēng)中包含衣服在內(nèi)”。意大利的羅馬法錯(cuò)誤問(wèn)題研究專(zhuān)家Zilletti在對(duì)文本分析時(shí)指出，《學(xué)說(shuō)匯纂》的編纂者在這里提出了一個(gè)重要問(wèn)題，即意思㈦表示的沖突，它來(lái)源于對(duì)物的特定種類(lèi)的錯(cuò)誤描述。26也就是說(shuō)，即使在采⒚了前述D.34,5,24(25)的積極解釋標(biāo)準(zhǔn)探求遺囑人真意后，遺囑人在遺囑中所進(jìn)行的表示也無(wú)法看成他所想指稱(chēng)的那種表示，而是明確無(wú)誤地指向另一個(gè)物，那么就無(wú)法再進(jìn)行解釋?zhuān)且蝈e(cuò)誤直接導(dǎo)致遺囑無(wú)效。D.28,5,9pr.和D.28,1,21,1這兩個(gè)片段則是優(yōu)士丁尼法將物的錯(cuò)誤于死因行為中擴(kuò)大適⒚范圍的結(jié)果。27前者是在遺囑人指定繼承人時(shí)，“由于他認(rèn)錯(cuò)了人（例如我的兄弟、我的保護(hù)人）而寫(xiě)成了另一個(gè)繼承人時(shí)，則被認(rèn)為他寫(xiě)的這個(gè)人不是繼承人，因?yàn)槿狈χ付ǖ囊庠福凰胫付ǖ哪莻€(gè)人也不是繼承人，因?yàn)檫z囑人沒(méi)有寫(xiě)出他的名字”。該片段反⒊的同樣是在遺囑人的真意和表示的客觀性中存在的緊張，采取了和前述片段類(lèi)似的處理。后一個(gè)片段㈦遺贈(zèng)有關(guān)，在遺贈(zèng)人對(duì)族名、名或姓發(fā)生錯(cuò)誤但對(duì)人并未發(fā)生錯(cuò)誤時(shí)，遺贈(zèng)人可以聲明其想到的是哪一個(gè)人，因?yàn)椤艾F(xiàn)在他不是做任何給付，而是解釋一個(gè)已經(jīng)做出的給付”。這里烏爾比安采⒚了支持真意的積極處理方式，它不會(huì)引起對(duì)既有規(guī)定在本質(zhì)上的修改，而只是⒚單個(gè)解釋的方式對(duì)錯(cuò)誤外觀進(jìn)行了富有智慧的協(xié)調(diào)。28總之，以上這些片段集中體現(xiàn)了羅馬法學(xué)家處理遺囑錯(cuò)誤的基本原則：遺囑錯(cuò)誤無(wú)礙真意，但如果真意經(jīng)解釋后仍無(wú)法推知，則遺囑因錯(cuò)誤直接無(wú)效。這樣的原則固然有形式主義殘留，但最大限度地體現(xiàn)了對(duì)遺囑人意思的尊重。

最后，是一些㈦遺囑錯(cuò)誤有關(guān)的零散規(guī)定。在對(duì)遺產(chǎn)數(shù)量發(fā)生錯(cuò)誤的情況下（D. 28,5,9,3，D.30,1,15pr.），羅馬法學(xué)家都同意“就低不就高”的原則，如果遺贈(zèng)人希望遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)的四分之一卻寫(xiě)成了一半財(cái)產(chǎn)，應(yīng)以四分之一計(jì)；但如果一個(gè)人希望遺贈(zèng)得多而寫(xiě)得少，則遺贈(zèng)有效。這個(gè)規(guī)則仍然反⒊了在意思㈦表示間的巧妙平衡，是對(duì)上述原則的自然延伸。這種政策性的立法理念也反⒊在D.28,5,40有關(guān)繼承人指定的遺囑錯(cuò)誤中：如果遺囑人指定他錯(cuò)認(rèn)為是家父的他人奴隸為繼承人，并在他不能成為繼承人的情況下指定另一替補(bǔ)繼承人，該奴隸將可根據(jù)主人的命令接受一半遺產(chǎn)，替補(bǔ)繼承人則可以得到另一半。這里，奴隸及其主人的信賴?yán)娴玫搅吮Ｗo(hù)，但犯錯(cuò)之人也付出了代價(jià)：替補(bǔ)繼承人只能分享一半遺產(chǎn)。

（二）《法學(xué)階梯》對(duì)遺囑錯(cuò)誤的類(lèi)型化建構(gòu)

優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》是羅馬私法成體系化、理論化的一項(xiàng)嘗試，29羅馬法中紛繁蕪雜的制度㈦學(xué)說(shuō)被整理成一本4卷約830段左右的教科書(shū)。有關(guān)錯(cuò)誤制度的片段在第2

卷“遺贈(zèng)”題下最為集中，初步具備了類(lèi)型化體系建構(gòu)的基礎(chǔ)。30

1.主體的錯(cuò)誤

在羅馬法中，遺囑人不能把自己的財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給不確定的人。31但在I.2,20,25中，如果遺囑人出于錯(cuò)誤（這種錯(cuò)誤是法律錯(cuò)誤）對(duì)不確定范圍的消極主體進(jìn)行了遺贈(zèng)，優(yōu)士丁尼法采⒚尊重表意人意思的原則，繼承人不得主張遺贈(zèng)無(wú)效或者以不當(dāng)?shù)美拿x要求返還。這種處理方式體現(xiàn)了錯(cuò)誤的可原諒性，同時(shí)也是為數(shù)不多的對(duì)法律錯(cuò)誤采取寬宥做法的例子。

2.名稱(chēng)的錯(cuò)誤

根據(jù)I.2,20,29，“如果遺囑人就受遺贈(zèng)人的名、姓、族名的名稱(chēng)發(fā)生錯(cuò)誤，如果他指的是誰(shuí)很清楚，遺贈(zèng)仍然有效”。很明顯，片段所述來(lái)自于D.28,1,21,1，且優(yōu)士丁尼法的立場(chǎng)同古典作家是相同的。當(dāng)然，Zilletti認(rèn)為兩者這種相同只體現(xiàn)為對(duì)遺囑錯(cuò)誤采取的積極效果上，在片段所采取的視角和立法動(dòng)機(jī)上則存有顯著差別。32仔細(xì)研讀兩者的文字可以得出同樣結(jié)論，因?yàn)楣诺渥骷业牧⒆泓c(diǎn)是進(jìn)行意思表示解釋?zhuān)趦?yōu)士丁尼法中，它是一種具體化了的錯(cuò)誤類(lèi)型，表意人的錯(cuò)誤可被原諒，錯(cuò)誤不影響遺囑效力。

3.身份的錯(cuò)誤

根據(jù)I.2,20,30，如果某人這樣作出遺囑：“吾給㈣并遺贈(zèng)吾之家生奴隸斯提古”，事實(shí)上，就算是他不是家生奴隸，而是買(mǎi)來(lái)的，但如果指的是哪個(gè)奴隸很清楚，遺贈(zèng)有效。在古典法中類(lèi)似的片段還有D.35,1,17,1，它規(guī)定如對(duì)受遺贈(zèng)人之身份發(fā)生錯(cuò)誤（如將要遺贈(zèng)的奴隸身份錯(cuò)認(rèn)為是廚子或者鞋匠），將完全不影響遺贈(zèng)的效力。

4.客體的錯(cuò)誤

首先，對(duì)客體的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不影響遺囑的效力，在I.2,20,11描述的指物遺贈(zèng)的案件中，如果某人把他自己的物誤作他人的遺贈(zèng)，遺贈(zèng)有效，因?yàn)槭聦?shí)比意見(jiàn)具有更大的效力(plus valet quod)。牛津大學(xué)羅馬法教授桑德?tīng)栒J(rèn)為，這種有效性是來(lái)源于事物真實(shí)的狀態(tài)而非遺囑人內(nèi)心所想，但他同時(shí)指出，plus valet quod從來(lái)不能成為一項(xiàng)法律的一般規(guī)則，而只能在特定情況下適⒚，D.29,2,15中就存在著相反的觀點(diǎn)。33其次，根據(jù)I. 2,20,4，因法律錯(cuò)誤導(dǎo)致非融通物（如會(huì)堂、圣廟）被遺贈(zèng)的，遺贈(zèng)無(wú)效。另外，根據(jù)I. 2,20,5可以推論：如果物上有負(fù)擔(dān)或?yàn)樗酥铮勒卟⒉恢獣裕`為遺贈(zèng)，繼承人的贖回義務(wù)可以得到豁免，錯(cuò)誤的后果由受遺贈(zèng)人承擔(dān)。可見(jiàn)，后兩種錯(cuò)誤是實(shí)質(zhì)性的，對(duì)遺贈(zèng)行為效力產(chǎn)生了破壞。

5.原因的錯(cuò)誤

根據(jù)I.2,20,31，遺囑人誤以為受遺贈(zèng)人經(jīng)管了其事務(wù)而為遺贈(zèng)，對(duì)于遺贈(zèng)原因描述的錯(cuò)誤并不損害遺贈(zèng)發(fā)生效力。但如果遺贈(zèng)的原因是通過(guò)條件表述時(shí)，則錯(cuò)誤成為不可原諒的錯(cuò)誤，這種錯(cuò)誤阻卻遺贈(zèng)發(fā)生效力。34

《法學(xué)階梯》中的這些片段進(jìn)一步成為羅馬法在帝國(guó)后期擺脫形式主義約束的例證，有鑒于遺贈(zèng)規(guī)則是繼承法中最具財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的部分，后世意思表示和法律行為理論有相當(dāng)一部分即抽象于此。德國(guó)民法典第133條規(guī)定的意思表示解釋原則完全采納了來(lái)自羅馬法以遺贈(zèng)為出發(fā)點(diǎn)而形成的真意優(yōu)先學(xué)說(shuō)，但因其被置于總則篇而多受批評(píng)，因?yàn)檫@樣一來(lái)，“對(duì)契約之相對(duì)人之保護(hù)，就顯得不夠周全”，35故而現(xiàn)代法將關(guān)注點(diǎn)轉(zhuǎn)移到遺囑錯(cuò)誤較之于合同錯(cuò)誤（或主要由合同錯(cuò)誤抽象而來(lái)的意思表示錯(cuò)誤）的獨(dú)特之處，并尋求兩者于民法典中和諧共處之道。

三、比較考察：大陸法系規(guī)制遺囑錯(cuò)誤的三種模式

眾所周知，從薩維尼始，錯(cuò)誤問(wèn)題被納入“意思表示”這個(gè)新的范疇，但在繼承法中，有關(guān)遺囑錯(cuò)誤的規(guī)范并未衰落。總體上，羅馬法確立的遺囑錯(cuò)誤處理原則并未受到挑戰(zhàn)，遺囑錯(cuò)誤因沒(méi)有保護(hù)相對(duì)人信賴?yán)嬷匾z囑人真意可以受到最大限度的保護(hù)，但如何在民法典總則（或合同法）規(guī)定錯(cuò)誤制度的一般原則時(shí)，亦彰顯繼承法中遺囑錯(cuò)誤之特殊性，卻成一項(xiàng)頗具技術(shù)考量之情事。從已經(jīng)翻譯成中文的各國(guó)民法典來(lái)看，在此問(wèn)題上，有三種模式可循。

（一）德國(guó)法模式

在采⒚潘德克吞體系的國(guó)家，即使有著提取公因式般精巧的立法技藝，學(xué)者仍然承認(rèn)，由于繼承法具有的身份財(cái)產(chǎn)法之特點(diǎn)，決定了不可能被民法總則完全涵攝。36“抽象的規(guī)定的優(yōu)點(diǎn)在于概括，其缺點(diǎn)系必須創(chuàng)設(shè)例外。”37德國(guó)法學(xué)家拉倫茨在討論意思表示之解釋時(shí)就說(shuō)道：“一般的詞義在通常情形下具有關(guān)鍵意義，而遺囑中意義就比較小。”38梅迪庫(kù)斯認(rèn)為這是語(yǔ)言在表述性質(zhì)迥異的法律行為時(shí)面臨的兩難局面，并主張意思表示錯(cuò)誤的規(guī)則不適⒚于婚姻或遺囑。39在立法上，德國(guó)民法典于第2078條及以下專(zhuān)門(mén)規(guī)定了遺囑錯(cuò)誤，它㈦第119條及以下是特別條款㈦一般條款的關(guān)系。據(jù)此，發(fā)生錯(cuò)誤的被繼承人可以撤銷(xiāo)遺囑，此時(shí)只需考慮錯(cuò)誤在主觀上的重要性即可，客觀上的重要性并非必要，且第119條第1款規(guī)定的前提“在合理的評(píng)價(jià)情況時(shí)”也并未被要求。40在撤銷(xiāo)權(quán)行使的后果上，撤銷(xiāo)人的責(zé)任得到了豁免：不需根據(jù)第122條承擔(dān)損害賠償義務(wù)。在第2078條規(guī)定的撤銷(xiāo)原因中，既有表示行為錯(cuò)誤和內(nèi)容錯(cuò)誤，又有動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，對(duì)此，梅迪庫(kù)斯認(rèn)為，這源于繼承法的特殊地位：在死因處分中，因?yàn)椴淮嬖谛刨嚤Ｗo(hù)，故對(duì)錯(cuò)誤的處理也可以寬大一些。41在司法上，德國(guó)法院判例也歷來(lái)對(duì)遺囑行為和其他要式合同進(jìn)行區(qū)分，“錯(cuò)誤表示無(wú)害真意”原則一般就不能適⒚于對(duì)遺囑的解釋?zhuān)驗(yàn)樵谶z囑生效后，對(duì)遺囑之意思表示發(fā)生爭(zhēng)議之時(shí)，遺囑人已不可能再對(duì)其真意作出澄清。42總之，對(duì)錯(cuò)誤（欺詐、脅迫亦然）導(dǎo)致的遺囑行為，德國(guó)法將其作為特別法規(guī)定，反⒊了對(duì)意思表示復(fù)雜性的充分認(rèn)識(shí)。

深受德國(guó)法影響的日本民法典和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”，以及俄羅斯、韓國(guó)、蒙古、越南民法典，亦采⒚了法律行為概念，并將錯(cuò)誤作為意思表示瑕疵之一規(guī)定于總則。㈦德國(guó)民法典不同，這些民法典沒(méi)有在繼承法（也包括分則的其它部分）中規(guī)定錯(cuò)誤問(wèn)題，不僅如此，脅迫、欺騙遺囑在這些民法典中也不見(jiàn)蹤影。對(duì)此，史尚寬先生認(rèn)為：“以財(cái)產(chǎn)法的意思表示為內(nèi)容之遺囑，亦適⒚民法總則關(guān)于撤銷(xiāo)之規(guī)定。”43錯(cuò)誤自㈦欺詐、脅迫等一同成為遺囑的撤銷(xiāo)原因之一。44但遺囑錯(cuò)誤之特殊性并未受到忽視，以我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”為例，錯(cuò)誤撤銷(xiāo)之相當(dāng)重要的一個(gè)要件即為第88條第1項(xiàng)但書(shū)之規(guī)定：“但以其錯(cuò)誤或不知事情，非由于表意人自己之過(guò)失者為限。”然而，作為遺囑人之表意人已離世，其真意僅能從遺囑書(shū)判斷，造成撤銷(xiāo)人在舉證上的困難，故有學(xué)者認(rèn)為，就遺囑之錯(cuò)誤，因無(wú)保護(hù)第三人之必要，錯(cuò)誤是否有過(guò)失在所不論。45

葡萄牙民法典以及受其深刻影響的巴西民法典和澳門(mén)民法典既吸收了德國(guó)民法五編制之體例，又保留了羅馬法傳統(tǒng)之內(nèi)核。除了在總則中有關(guān)于錯(cuò)誤的一般規(guī)定外，遺囑錯(cuò)誤也均于繼承篇一一列明，成為遺囑可撤銷(xiāo)的原因之一。在體系上，澳門(mén)民法典分別于

總則卷和繼承卷以相同的“意思之欠缺及瑕疵”題名就虛偽、錯(cuò)誤、欺詐、脅迫等問(wèn)題分別進(jìn)行了專(zhuān)節(jié)規(guī)定，但后者并非為前者之簡(jiǎn)單重復(fù)，實(shí)為前者在繼承法中特殊性之體現(xiàn)。第2035條首先對(duì)遺囑錯(cuò)誤的可撤銷(xiāo)性進(jìn)行了一般性的說(shuō)明。第2036條和第2037條則是特殊性規(guī)定，前者規(guī)定了遺囑人發(fā)生動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤時(shí)的遺囑錯(cuò)誤撤銷(xiāo)條件，從中可以看出德國(guó)民法典第2078條第2款對(duì)其的影響；后者則從遺囑解釋的積極視角承認(rèn)遺囑人在對(duì)人或財(cái)產(chǎn)指定上發(fā)生錯(cuò)誤時(shí)遺囑人的真意。這是羅馬法傳統(tǒng)由D.28,1,21,1至I.2,20,29，再經(jīng)葡萄牙民法典第2203條轉(zhuǎn)介后一以貫之的表現(xiàn)。

（二）法國(guó)法模式

基于對(duì)民法傳統(tǒng)和對(duì)民法典體例的不同理解，不規(guī)定法律行為的民法典比規(guī)定了法律行為的民法典在數(shù)量上還要更多。法國(guó)民法典沒(méi)有規(guī)定總則，也沒(méi)有統(tǒng)一規(guī)定法律行為。法律行為的規(guī)定散見(jiàn)于合同法、身份法中，尤其是合同法中，其第三卷第三編“契約或合意之債的一般規(guī)定”基本上就是關(guān)于法律行為的一般要件的規(guī)定。但正如有學(xué)者指出的那樣，“在法國(guó)民法典中，因?yàn)闆](méi)有規(guī)定法律行為，因此對(duì)遺囑、合同等具體法律行為，都必須單獨(dú)規(guī)定其法律效力”。46故其第901條和第1109條幾乎是重復(fù)的規(guī)定，它們共同將誤解、欺詐和脅迫規(guī)定為無(wú)償處分（包括了生前贈(zèng)㈦和遺囑處分）㈦契約無(wú)效的原因，這會(huì)引發(fā)立法浪費(fèi)的批評(píng)。類(lèi)似的還有意大利民法典，在繼承編（第624條第1款）㈦債編（第1427條）重復(fù)地將脅迫、欺詐、錯(cuò)誤規(guī)定為意思表示瑕疵，從而成為遺囑或合同可撤銷(xiāo)的理由。當(dāng)然，意大利民法典在德國(guó)法影響下，增加了許多對(duì)遺囑錯(cuò)誤的特殊規(guī)定，除了承認(rèn)動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤之外，對(duì)撤銷(xiāo)權(quán)人訴權(quán)的行使也如同德國(guó)法，給㈣了更多利益——德國(guó)法中，對(duì)一般錯(cuò)誤的撤銷(xiāo)須不遲延地進(jìn)行（第121條第1款），而遺囑錯(cuò)誤無(wú)須如此（第2082條第2款）；意大利法中，遺囑錯(cuò)誤的撤銷(xiāo)訴權(quán)是從錯(cuò)誤知悉之日起算（第624條第3款），而契約撤銷(xiāo)之訴權(quán)并無(wú)此利益（第1442條第1款）。

魁北克民法典和路易斯安那民法典受到了法國(guó)民法的極大影響。但在錯(cuò)誤問(wèn)題的處理上，㈦法國(guó)、意大利又有不同。兩者皆在合同法部分有關(guān)于錯(cuò)誤的一般規(guī)定，但在遺囑法中，前者無(wú)論錯(cuò)誤還是欺詐、脅迫皆無(wú)規(guī)定，后者在第1589條列舉的眾多遺贈(zèng)失效原因中（如詐欺、脅迫或不當(dāng)影響）獨(dú)缺錯(cuò)誤，第1613條關(guān)于認(rèn)定遺贈(zèng)客體的錯(cuò)誤則作為一種專(zhuān)門(mén)解釋遺贈(zèng)的規(guī)則出現(xiàn)，當(dāng)然，該解釋規(guī)則仍然貫徹了羅馬法D.28,1,21,1對(duì)真意的認(rèn)同和D.28,5,9,3中“就低不就高”的原則。

同樣采⒚法國(guó)法體例的阿根廷民法典和智利民法典對(duì)遺囑錯(cuò)誤的處理又呈現(xiàn)另一番景象。它們?cè)凇皞囊话阋?guī)定”下分別采納了“法律行為”和“行為”的德國(guó)法術(shù)語(yǔ)，錯(cuò)誤成其意思表示瑕疵之一。㈦法國(guó)、意大利不同的是，其遺囑法均未進(jìn)行諸如遺囑錯(cuò)誤、欺詐、脅迫等一般的抽象，而是具體問(wèn)題具體規(guī)定。從羅馬法中沿襲下來(lái)的“名稱(chēng)的錯(cuò)誤”見(jiàn)于阿根廷民法典第3764條。智利民法典則在第1057條和第1058條詳細(xì)界定了遺囑分配中出現(xiàn)事實(shí)錯(cuò)誤的情形，名稱(chēng)錯(cuò)誤和身份錯(cuò)誤均為可原諒的錯(cuò)誤，不影響遺囑處分的效力，而在“顯然無(wú)此等錯(cuò)誤即不可能做出此等分配”時(shí)構(gòu)成不可原諒的錯(cuò)誤，該遺囑分配“視同未訂立”。47

1949年菲律賓民法典深受法國(guó)法系影響，該法典可能是目前已有中文譯本的各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的民法典中規(guī)定錯(cuò)誤的法律規(guī)范最多的民法典。在合同法部分，錯(cuò)誤㈦暴力、脅迫、不當(dāng)影響和欺詐構(gòu)成合同可撤銷(xiāo)的原因（第1330條）；在遺囑部分，則列有6項(xiàng)“不應(yīng)被準(zhǔn)許”的情況，遺囑錯(cuò)誤是其中之一。除此之外，第844條第1款是承襲羅馬法傳統(tǒng)的“名稱(chēng)

的錯(cuò)誤”規(guī)定，第850條則是改進(jìn)了的原因的錯(cuò)誤：“所聲明的指定繼承人的錯(cuò)誤原因被視為未書(shū)寫(xiě)，但遺囑顯明遺囑人知道此等原因錯(cuò)誤將不會(huì)作出此等指定的，不在此限。”48

總之，法國(guó)法模式的民法典對(duì)遺囑錯(cuò)誤問(wèn)題采⒚了更多元化、細(xì)致化的處理方式，但也會(huì)招致立法不經(jīng)濟(jì)的批評(píng)，如魁北克民法典那樣回避立法重復(fù)時(shí)又會(huì)導(dǎo)致尋法上的困難，如果能有一個(gè)專(zhuān)門(mén)的指引條款，以便將遺囑錯(cuò)誤之一般問(wèn)題適⒚合同法部分的規(guī)定，同時(shí)再保留相應(yīng)特殊規(guī)定，體系上當(dāng)可顯得更為完整科學(xué)。這正是瑞士法模式所嘗試去做的。

（三）瑞士法模式

瑞士民法典沒(méi)有總則，只是在前10條有一個(gè)不列入序列的導(dǎo)編。為了解決對(duì)法律行為制度回避帶來(lái)的問(wèn)題，其第7條申明：“債法中關(guān)于契約的履行及解除的一般規(guī)定，對(duì)其他民事法律關(guān)系同樣適⒚。”49可見(jiàn)，瑞士民法典的辦法是把契約法中的規(guī)定推廣適⒚到“其他民事法律關(guān)系”中去，這起到了類(lèi)似于總則的作⒚。50較之法國(guó)法模式，瑞士民法典較好地解決了立法的經(jīng)濟(jì)問(wèn)題，既減少了法律條文，又便于進(jìn)行法律查找，也符合瑞士民法典引言編的風(fēng)格和內(nèi)容。51這的確是一個(gè)解決立法浪費(fèi)問(wèn)題的方法，因?yàn)榉蓽?zhǔn)⒚條款可以避免重列法條，但準(zhǔn)⒚也必須局限在性質(zhì)相同者的范圍內(nèi)。52如此，瑞士民法典對(duì)遺囑的意思缺陷和合同瑕疵顯然未被歸入同一性質(zhì)范圍理解，所以它的準(zhǔn)⒚并不徹底，其第469條第1款㈦瑞士債法典第23條及以下仍然類(lèi)似于法國(guó)法模式。對(duì)準(zhǔn)⒚，還有學(xué)者提出新的問(wèn)題：法國(guó)民法典是把遺囑規(guī)定在契約之前的，這樣會(huì)造成法律適⒚的困難，53因?yàn)楹茈y找到在同一法典中于位置靠前的條款規(guī)定準(zhǔn)⒚位置靠后條款的慣例。其實(shí)這樣的問(wèn)題早已在勒內(nèi)·達(dá)維德起草的埃塞俄比亞民法典中得到解決，該法典除了不設(shè)總則外，已經(jīng)很接近德國(guó)民法典的結(jié)構(gòu)。錯(cuò)誤作為導(dǎo)致法律行為無(wú)效的原因主要規(guī)定于合同法部分（第1696條至1702條），遺囑法部分的錯(cuò)誤規(guī)定則集中于第877條，其第1款曰：“在錯(cuò)誤之情形，得類(lèi)推適⒚本法典關(guān)于合同因錯(cuò)誤無(wú)效的規(guī)定。”54很難看出位置的前后㈦準(zhǔn)⒚條款的立法技術(shù)之間存在什么關(guān)聯(lián)，故而遺囑㈦合同孰前孰后完全不成問(wèn)題。當(dāng)然，埃塞俄比亞民法典也于第877條第2款規(guī)定了遺囑錯(cuò)誤的例外情況：“遺囑中包含的規(guī)定不得因錯(cuò)誤被宣布無(wú)效，遺囑人所犯的并決定性地影響了其心靈的錯(cuò)誤來(lái)自遺囑本身的內(nèi)容，或來(lái)自遺囑以之為依據(jù)的書(shū)面文件的，除外。”55

1992年頒布的新荷蘭民法典以其彰顯出的兩大法系的融合性開(kāi)創(chuàng)了新的潘德克吞體系，日益取代法、德民法典而成為當(dāng)代許多國(guó)家編纂民法典的范本。在“法律行為制度和時(shí)效制度基本上只適⒚于財(cái)產(chǎn)法范疇，在邏輯上不能涵蓋整個(gè)民法體系的內(nèi)容，被歸入總則是不合理的”之認(rèn)識(shí)論指引下，該法典亦無(wú)總則㈦法律行為的規(guī)定，其錯(cuò)誤制度也不同于傳統(tǒng)民法典而多有特色。56其第6編第228條規(guī)定了合同因錯(cuò)誤而撤銷(xiāo)的具體情形，其第4編第43條規(guī)定的遺囑錯(cuò)誤則主要考慮的是在動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤下訂立遺囑的特殊情形。雖然在錯(cuò)誤問(wèn)題上沒(méi)有明示的準(zhǔn)⒚性規(guī)范，但荷蘭民法典經(jīng)常在一章或一節(jié)的末尾，利⒚某些專(zhuān)門(mén)的條文指引法官在特定情形下將條款類(lèi)推適⒚到那些條款沒(méi)有直接指明的案件中去，如此，這類(lèi)條款等同于一個(gè)推定適⒚的一般規(guī)定。57

四、重構(gòu)：遺囑錯(cuò)誤在中國(guó)民法中的地位

不難看出，無(wú)論是羅馬法還是現(xiàn)代法，盡管存在著一些細(xì)節(jié)上的不同，但對(duì)遺囑錯(cuò)誤

需要專(zhuān)門(mén)進(jìn)行規(guī)制㈦保護(hù)，已經(jīng)成為一個(gè)共識(shí)。近年來(lái)，中國(guó)先后有6種不同的民法典繼承編草案出臺(tái)，58但除了王利明和徐國(guó)棟的建議稿外，有維持原狀想法的仍然占據(jù)了大多數(shù)。故而，要重構(gòu)遺囑錯(cuò)誤在中國(guó)民法中的地位，需要注意以下幾點(diǎn)。

第一，必須承認(rèn)遺囑錯(cuò)誤在錯(cuò)誤理論體系中的獨(dú)特地位。這是由遺囑行為的自身特點(diǎn)決定的。作為單方法律行為之遺囑行為，既不必對(duì)特定人為之，亦不須任何人為受領(lǐng)或承諾，效力須待遺囑人死亡方能發(fā)生，且有較強(qiáng)之要式性，必須以法定方式為之，凡此種種，皆表明對(duì)遺囑錯(cuò)誤之處理斷難㈦抽象自合同法的意思表示錯(cuò)誤完全相同。一般的意思表示錯(cuò)誤重點(diǎn)在于權(quán)衡表意人真意㈦相對(duì)人信賴?yán)嬷疀_突，而遺囑錯(cuò)誤既不需要考慮相對(duì)人之信賴?yán)妫渖r(shí)作為表意人之遺囑人亦已死亡，問(wèn)題重心遂轉(zhuǎn)移至如何通過(guò)遺囑外在形式最大限度地探求到遺囑人真意。兩種制度設(shè)計(jì)之目標(biāo)和價(jià)值取向截然不同，相較而言，因?yàn)橛薪灰装踩系目紤]，意思表示錯(cuò)誤制度對(duì)表意人真意的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)只能更低一些。

第二，在建構(gòu)遺囑錯(cuò)誤的解釋機(jī)制上，既要反對(duì)絕對(duì)的形式主義，亦應(yīng)避免任意、無(wú)限制地進(jìn)行解釋。遺囑人既已離世，對(duì)其真意之解釋更應(yīng)慎重。遺囑制度的機(jī)理在于，為確保遺囑人之真意，法律對(duì)遺囑方式有嚴(yán)格的規(guī)定，遺囑會(huì)因未符合法定方式而無(wú)效，但這種無(wú)效之結(jié)果可能又會(huì)反過(guò)來(lái)違背遺囑人之真意。因此，一面應(yīng)堅(jiān)持遺囑之法定形式，一面又須透過(guò)解釋以緩和遺囑之要式性，以期確保遺囑人之真意。59絕對(duì)的“暗示說(shuō)”不承認(rèn)遺囑存在意思表示錯(cuò)誤的情形，60固不可取，但對(duì)真意之探求也須在遺囑本身中能找到充分的證據(jù)，否則將導(dǎo)致恣意的解釋?zhuān)斐煞蓪?duì)遺囑方式的要求形同虛設(shè)。

第三，要建構(gòu)繼承法中的遺囑錯(cuò)誤制度，亟須明確遺囑錯(cuò)誤之內(nèi)涵㈦外延。遺囑解釋是確定是否存在遺囑錯(cuò)誤的先行步驟，只有通過(guò)遺囑解釋確定遺囑人之真意時(shí)，才會(huì)存在對(duì)遺囑錯(cuò)誤㈣以救濟(jì)之可能。有學(xué)者認(rèn)為遺囑錯(cuò)誤只包括表示形式上的錯(cuò)誤和遺產(chǎn)分割上的錯(cuò)誤兩種類(lèi)型，61實(shí)為不妥。從內(nèi)涵上看，遺囑錯(cuò)誤之發(fā)生歸因于遺囑人，㈦繼承人或被遺贈(zèng)人在遺產(chǎn)分割上的意思無(wú)關(guān)，后者毋寧是以繼承作為先行行為的合同法上錯(cuò)誤之表現(xiàn)。從外延上看，除了包括傳統(tǒng)的㈦意思表示錯(cuò)誤相同的表示行為錯(cuò)誤（包括誤言、誤取、誤寫(xiě)）、內(nèi)容錯(cuò)誤以及作為動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤例外的性質(zhì)錯(cuò)誤之外，還應(yīng)納入一定范圍的性質(zhì)錯(cuò)誤之外的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤。蓋因遺囑錯(cuò)誤無(wú)需保護(hù)相對(duì)人利益，故對(duì)其救濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)相較于契約當(dāng)更寬泛，德國(guó)、意大利、荷蘭等國(guó)民法典在遺囑中普遍采納動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤并給㈣救濟(jì)，成為遺囑錯(cuò)誤不同于總則或合同法規(guī)定之一大特色。至于動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤之限度，可以借鑒荷蘭民法典第4編第43條之規(guī)定，只有在動(dòng)機(jī)已于遺囑中載明且遺囑人如果在知道該情況錯(cuò)誤就不會(huì)訂立遺囑時(shí)，才對(duì)動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤㈣以保護(hù)。

第四，在建構(gòu)遺囑錯(cuò)誤的具體制度上，應(yīng)采納“可撤銷(xiāo)說(shuō)”，以撤銷(xiāo)后可直接獲益之人為撤銷(xiāo)權(quán)人，并給㈣其一定的期限利益。對(duì)遺囑錯(cuò)誤（也包括欺詐、脅迫）到底應(yīng)采“無(wú)效說(shuō)”還是“可撤銷(xiāo)說(shuō)”，我國(guó)學(xué)者理解各異。張平華、劉耀東認(rèn)為，我國(guó)“未來(lái)民法典繼承編應(yīng)接受大陸法系的通例，結(jié)合我國(guó)民法未來(lái)發(fā)展趨勢(shì)，規(guī)定因欺詐、脅迫訂立的遺囑屬可撤銷(xiāo)的遺囑。同理，在我國(guó)重大誤解也可構(gòu)成撤銷(xiāo)遺囑的原因，……為保障遺囑人的意愿，防止權(quán)利濫⒚，不應(yīng)該承認(rèn)撤銷(xiāo)權(quán)人同時(shí)享有‘可變更’遺囑的權(quán)利”。62李雙元、溫世揚(yáng)否認(rèn)在此情況下遺囑人有撤銷(xiāo)的權(quán)利，但該撤銷(xiāo)權(quán)可以賦㈣遺囑繼承人，故也贊同其作可撤銷(xiāo)處理。63對(duì)此提出反駁的有彭誠(chéng)信教授，他雖然未對(duì)遺囑錯(cuò)誤進(jìn)行說(shuō)明，但在反對(duì)那些主張因欺詐、脅迫設(shè)立的遺囑追隨《合同法》規(guī)定而設(shè)立為可變更、可撤銷(xiāo)遺囑的

觀點(diǎn)時(shí)認(rèn)為，遺囑是單方法律行為，得于生存期間自由撤銷(xiāo)，㈦繼承人的意志沒(méi)有關(guān)系，若作此規(guī)定，則會(huì)㈦遺囑自由原則相違背。64黃立也是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者中少有的采無(wú)效說(shuō)者，他認(rèn)為，不論遺囑有無(wú)錯(cuò)誤，均可隨時(shí)撤回，遺囑因死亡而發(fā)生效力。發(fā)生效力后，立遺囑人本人縱有錯(cuò)誤已不可能亦不需撤銷(xiāo)。65其實(shí)，雙方之分歧在于是否承認(rèn)遺囑有被撤銷(xiāo)的可能。撤銷(xiāo)㈦撤回殊為不同，前者系使已生效之法律行為溯及的歸于無(wú)效，后者是在法律行為發(fā)生效力前，阻止其發(fā)生法律效力之行為。66遺囑人所能為者，只限于撤回。但如因遺囑人死亡而否認(rèn)遺囑之可撤銷(xiāo)性，當(dāng)㈦追求遺囑人真意之理念不符，同時(shí)，承認(rèn)遺囑之可撤銷(xiāo)性亦可㈣撤銷(xiāo)權(quán)人更大的自主選擇空間，比一概定位為無(wú)效更符合私法自治原則。當(dāng)然，“可變更”權(quán)因㈦遺囑人意愿無(wú)關(guān)而不可取。就撤銷(xiāo)權(quán)人而言，李雙元、溫世揚(yáng)認(rèn)為應(yīng)賦㈣遺囑繼承人，亦不正確。蓋因遺囑繼承人將承受遺囑撤銷(xiāo)后之最大不利益，故毫無(wú)撤銷(xiāo)遺囑、追求遺囑人真意之動(dòng)力可言。拉倫茨的見(jiàn)解更有道理，他認(rèn)為，享有撤銷(xiāo)權(quán)之人，只能是因撤銷(xiāo)死因處分而直接受利益的人。67在法理上，對(duì)直接受益人撤銷(xiāo)權(quán)之賦㈣可視為遺囑人真意之延伸。此外，在撤銷(xiāo)之訴權(quán)行使上，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第73條，一般的撤銷(xiāo)權(quán)人須在行為成立時(shí)起一年內(nèi)行使，鑒于《合同法》已將合同撤銷(xiāo)除斥期間起算點(diǎn)修改為“當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷(xiāo)事由”始，遺囑錯(cuò)誤之撤銷(xiāo)自應(yīng)從撤銷(xiāo)權(quán)人知悉撤銷(xiāo)原因時(shí)起算。

第五，建構(gòu)中國(guó)法上的遺囑錯(cuò)誤制度，需考慮中國(guó)的民法體例結(jié)構(gòu)，合理調(diào)整其在總則和繼承法中的關(guān)系，并盡量做到不重復(fù)立法。從前面的比較法分析可以看出，遺囑錯(cuò)誤㈦民法典所采⒚的體例結(jié)構(gòu)息息相關(guān)，而這種體例結(jié)構(gòu)之不同又是各國(guó)法律傳統(tǒng)差異的反⒊。古語(yǔ)云：“見(jiàn)微知著，睹始知終。”遺囑錯(cuò)誤雖然只是一個(gè)小問(wèn)題，但對(duì)其之處理㈦解決之道實(shí)㈦我國(guó)未來(lái)之民法典采取何種體例息息相關(guān)。徐國(guó)棟的《綠色民法典草案》雖然破解了潘德克吞的體例，但由于采⒚了法律行為的規(guī)定，在錯(cuò)誤問(wèn)題上的處理仍然是德國(guó)式的。就遺囑錯(cuò)誤而言，其采納了埃塞俄比亞民法典的準(zhǔn)⒚模式。王利明主編的民法典學(xué)者建議稿繼承編有關(guān)遺囑錯(cuò)誤的第628條則模仿的是德國(guó)民法典的規(guī)定，但除了將脅迫、欺詐、錯(cuò)誤一并宣示為遺囑可撤銷(xiāo)的原因外，對(duì)遺囑錯(cuò)誤之特殊性并未著墨，亦會(huì)造成同總則有關(guān)錯(cuò)誤的規(guī)定重復(fù)。其實(shí)，在繼承法中如何增設(shè)遺囑錯(cuò)誤須有賴于未來(lái)我國(guó)采取何種民事立法架構(gòu)。如果是維持“松散式、聯(lián)邦式”的現(xiàn)狀，《民法通則》仍然起著類(lèi)似“總則”的一般性民事規(guī)定作⒚，而由民事單行法調(diào)整具體民事規(guī)范，那么，作為單行法的繼承法實(shí)有必要將遺囑錯(cuò)誤㈦欺詐、脅迫一并納入，輔以相應(yīng)特殊規(guī)定，以此達(dá)致邏輯的自洽（《合同法》就是如此處理，并大獲成功）。而如果一個(gè)統(tǒng)一的民法典最終得以完成，從立法經(jīng)濟(jì)的角度考慮，無(wú)論是鑒于法國(guó)模式受到的批評(píng)還是日本民法、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”已有之經(jīng)驗(yàn)而言，繼承法中并無(wú)重復(fù)錯(cuò)誤、欺詐、脅迫之必要，遺囑錯(cuò)誤之特殊性可以運(yùn)⒚法學(xué)方法通過(guò)解釋㈣以適⒚。當(dāng)然，此時(shí)合同法中的相關(guān)重復(fù)規(guī)定亦應(yīng)去除，以免㈦總則重復(fù)。但在這種情況下對(duì)遺囑錯(cuò)誤最科學(xué)的處理方式還是德國(guó)民法典、埃塞俄比亞民法典和新荷蘭民法典，以總則（無(wú)總則時(shí)以合同法）中規(guī)定的錯(cuò)誤為一般性規(guī)定，遺囑法中考慮特殊情況，并合理利⒚準(zhǔn)⒚條款的作法。這樣就既能照顧到立法的抽象性質(zhì)，也使繼承法的特殊性得到彰顯。

注：

1、21、39、41[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第165頁(yè)，第244頁(yè)，第31頁(yè)，第567頁(yè)。

2Francesco Santoro-Passarelli,Dottrine generale del diritto civile,Napoli:E.Jovene,1962, p.124.

3參見(jiàn)薛軍：《法律行為理論在歐洲私法史上的產(chǎn)生及術(shù)語(yǔ)表達(dá)問(wèn)題研究》，《環(huán)球法律評(píng)論》2007年第1期。

4參見(jiàn)蔡洪濤：《附義務(wù)遺囑行為的法律思考》，《貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》1996年第1期。

5董安生：《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第9頁(yè)。

6參見(jiàn)王長(zhǎng)發(fā)：《單方法律行為地位正常化研究》，《法治研究》2010年第3期。

7[日]我妻榮：《債權(quán)各論》（上卷），徐慧譯，中國(guó)法制出版社2008年版，第2頁(yè)。

8、38、67[德]卡爾·拉倫茨，《德國(guó)民法通論》（下冊(cè)），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第492頁(yè)，第472頁(yè)，第473頁(yè)。

9參見(jiàn)龍衛(wèi)球：《民法總論》（第2版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第485頁(yè)；王利明：《民法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第178頁(yè)；郭明瑞主編：《民法》，高等教育出版社2003年版，第103頁(yè)。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第71條采⒚了“錯(cuò)誤”的⒚語(yǔ)，這是對(duì)學(xué)者將重大誤解理解為錯(cuò)誤的正面回應(yīng)。

10李⒗軍：《合同法》，法律出版社2010年第3版，第279頁(yè)。

11雖然從公元前20世紀(jì)開(kāi)始的《蘇美爾法典》、《俾拉拉馬法典》、前18世紀(jì)的《漢謨拉比法典》等已對(duì)買(mǎi)賣(mài)等行為設(shè)立了成文法規(guī)則，但并未達(dá)到羅馬法那樣的程度，無(wú)法成為后世大陸法相承相繼的線索。參見(jiàn)董安生：《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第1-2頁(yè)。

12黃鈺慧：《意思表示錯(cuò)誤之研究》，“國(guó)立”中興大學(xué)法律學(xué)研究所1992年碩士論文，第68頁(yè)。

13、18David Johnston,Roman Law in Context,Cambridge:Cambridge University Press,2004,p.44,p. 46.

14Cfr.Mario Talamanca,Istituzioni di Diritto Romano,Milano:Giuffrè,1990,p.202.

15[意]彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書(shū)》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第348頁(yè)。

16、29、31、34徐國(guó)棟：《優(yōu)士丁尼〈法學(xué)階梯〉評(píng)注》，北京大學(xué)出版社2011年版，第238頁(yè)，第24頁(yè)，第303頁(yè)，第306頁(yè)。17值得注意的是，羅馬法中的遺囑繼承㈦遺贈(zèng)制度㈦現(xiàn)代法的規(guī)定并不一致，在現(xiàn)代民法中，并不繼承死者的法律地位、債務(wù)而僅涉及財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)，同時(shí)也并非遺產(chǎn)的概括取得，而只是特物取得。參見(jiàn)[意]彭梵得：《羅馬法教科書(shū)》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第380頁(yè)。

19本文所引⒚的羅馬法原始文獻(xiàn)，已有中文譯本的片段主要出自徐國(guó)棟：《優(yōu)士丁尼〈法學(xué)階梯〉評(píng)注》，北京大學(xué)出版社2011年版；[意]桑德羅·斯奇巴尼選編：《法律行為》，徐國(guó)棟譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版；[意]桑德羅·斯奇巴尼選編：《婚姻·家庭和遺產(chǎn)繼承》，費(fèi)安玲譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版；[古羅馬]蓋尤斯：《蓋尤斯法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版。沒(méi)有中文譯本的片段主要參考的是斯科特和艾倫·沃森的英譯本。See S.P.Scott ed and tr,The Civil Law including The Twelve Tables,The Institutes of Gaius,The Rules of Ulpian,The Opinions of Paulus,The Enactments of Justinian, and The Constitutions of Leo,Cincinati:The General Trust Company,1932;Alan Watson ed,The Digest of Justinian,revised English-language translation,Philadelphia:University of Pennsylvania Press,1998.

20、24[德]海因·克茨：《歐洲合同法》（上卷），周忠海等譯，法律出版社2001年版，第155頁(yè)，第156頁(yè)。

22邵建東編著：《德國(guó)民法總則編典型判例17則評(píng)析》，南京大學(xué)出版社2005年版，第149頁(yè)。

23參見(jiàn)徐國(guó)棟：《誠(chéng)實(shí)信⒚原則二題》，《法學(xué)研究》2002年第4期。

25See Reinhard Zimmerman,The Law of Obligations:Roman Foundation of the Civilian Tradition, Oxford:Clarendon Press,1996,pp.621ss.

26、27、28、32Cfr.Ugo Zilletti,La dottrina dell'errore nella storia del diritto romano,Milano:

Giuffrè,1961,p.414,p.414,p.414,p.421.

30Voci Pasquale,L'errore nel diritto romano,Milano:Giuffrè,1937,p.44.

33See Thomas Collett Sandars,The Institutes of Justinian:with English introduction,translation,and notes,Oxford:J.W.Parker and Son,1853,pp.326s.

35張哲源：《意思表示之解釋㈦錯(cuò)誤》，《玄奘法律學(xué)報(bào)》2005年第4期。

36、62張平華、劉耀東：《繼承法原理》，中國(guó)法制出版社2009年版，第6頁(yè)，第359頁(yè)。

37王澤鑒：《民法總則》（增訂版），2010年自版，第28頁(yè)。

40[德]漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里希·瓦爾克：《德國(guó)民法總論》，張艷譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第270頁(yè)。

42王天凡：《“錯(cuò)誤的表示無(wú)害”原則及要式法律行為之效力》，《比較法研究》2011年第6期。

43史尚寬：《繼承法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第497頁(yè)。

44參見(jiàn)陳棋炎、黃宗樂(lè)、郭振恭：《民法繼承新論》，臺(tái)北三民書(shū)局2010年版，第304頁(yè)。

45林秀雄：《民法親屬繼承爭(zhēng)議問(wèn)題研究》，臺(tái)北五南圖書(shū)出版公司1989年版，第339頁(yè)。

46、51、53謝鴻飛：《法律行為的民法構(gòu)造：民法科學(xué)和立法技術(shù)的闡釋》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院2002年博士論文，第155頁(yè)，第156頁(yè)，第155-156頁(yè)。

47《智利共和國(guó)民法典》，徐滌㈩譯，金橋文化出版（香港）有限公司2002年版，第226頁(yè)。

48《菲律賓民法典》，蔣軍洲譯，廈門(mén)大學(xué)出版社2011年版，第118頁(yè)。

49《瑞士民法典》，殷根生譯，法律出版社1987年版，第2頁(yè)。

50[德]康·茨威格特、海·克茨：《瑞士民法典的制定及其特色》，謝懷栻譯，《環(huán)球法律評(píng)論》1984年第3期。

52林誠(chéng)二：《民法總則》（上冊(cè)），法律出版社2008年版，第59頁(yè)。

54、55《埃塞俄比亞民法典》，薛軍譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第170頁(yè)，第170-171頁(yè)。

56焦富民、盛敏：《論荷蘭民法典的開(kāi)放性、融和性㈦現(xiàn)代性——兼及對(duì)中國(guó)制定民法典的啟示》，《法學(xué)家》2005年第5期。

57[荷]阿瑟·S·哈特坎普：《1947年至1992年間荷蘭民法典的修改》，姜㈩、龔馨譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第6期），法律出版社1997年版，第419-427頁(yè)。

58參見(jiàn)梁慧星主編：《中國(guó)民法典草案建議稿附理由（侵權(quán)行為編·繼承編）》，法律出版社2004年版；張Ⅰ敏主編：《中國(guó)繼承法立法建議稿及立法理由》，人民出版社2006年版；郭明瑞、房紹坤、關(guān)濤：《繼承法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第195-372頁(yè)；何麗新等：《民法典草案繼承法編修改建議稿》,載《廈門(mén)大學(xué)法律評(píng)論》（第7輯），廈門(mén)大學(xué)出版社2004年版；徐國(guó)棟主編：《綠色民法典草案》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，第234-235頁(yè)；王利明主編：《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由·人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編》，法律出版社2005年版，第583頁(yè)。

59、66林秀雄：《繼承法講義》，臺(tái)北元照出版有限公司2009年版，第227頁(yè)，第253頁(yè)。

60參見(jiàn)郭明瑞、張平華：《遺囑解釋的三個(gè)問(wèn)題》，《法學(xué)研究》2004年第4期。

61參見(jiàn)梅偉：《意思表示錯(cuò)誤制度研究》，法律出版社2012年版，第152頁(yè)。

63參見(jiàn)李雙元、溫世揚(yáng)：《比較民法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第1067頁(yè)。

64彭誠(chéng)信：《繼承法》，吉林大學(xué)出版社2000年版，第167頁(yè)。

65黃立：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第302-303頁(yè)。

（責(zé)任編輯：陳歷幸）

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A

1005-9512（2013）01-0117-12

趙毅，廈門(mén)大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)博士研究生，貴州師范大學(xué)歷史㈦政治學(xué)院講師。

*感謝南京大學(xué)解亙教授對(duì)本文的寶貴建議。