以牛血仿冒生產豬血、鴨血制品的行為應如何定性

文◎陳紅霞 陳忠博

以牛血仿冒生產豬血、鴨血制品的行為應如何定性

文◎陳紅霞 陳忠博

［案情］2011年8月至2012年4月間，姜某從屠宰場收購牛血后，在其開設的無證加工窩點內，采用牛血兌水并加鹽的方式生產仿冒的“豬血旺”、“鴨血旺”25萬斤左右，并銷往多處農貿市場，非法獲利20萬元左右。

本案爭議焦點，行為人的行為是否構成犯罪。

［速解］本文認為，行為人的行為不構成犯罪。

姜某的行為不符合生產、銷售偽劣產品罪的四種行為方式。以牛血仿冒生產“豬血旺”、“鴨血旺”的行為屬于生產、銷售偽產品，而非劣產品，該行為類似“以假充真”的行為。《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規定：“刑法第一百四十條規定的‘以假充真’，是指以不具有某種使用性能的產品冒充具有該種使用性能的產品的行為。”也就是說，并非所有以此物冒充彼物的行為均為刑法意義上的“以假充真”，刑法上“真”與“假”的區別限定在使用性能上的區別。通常來說，產品的使用性能，是指產品在一定條件下，實現預定目的或者規定用途的能力。產品的使用性能區別于產品的物理、化學或者技術性能，是產品滿足使用者需求的性能，通常包含產品功能和質量兩個方面。其中，功能是產品起主導和決定性作用的因素，而質量是產品實現其功能的程度。上述司法解釋中的“使用性能”應限定為該產品的一般功能、基礎功能，由于原料、加工工藝等方面的不同而導致產品質量的差異，應作為“同種使用性能”下的性能程度的差異，該種情況下的冒充行為不屬于生產、銷售偽劣產品罪中的“以假充真”行為。本案中，牛血與豬血、鴨血制成的成品，其使用目的（即基礎功能）均為食用，且動物血制品具有類似的功用，無明顯的特定質量特征和特性的區別，兩者所謂“口感”的區別僅僅表明兩者在同種使用性能的情況下性能程度的差異。因此，以牛血冒充豬血、鴨血的行為不能評價為刑法意義上的“以假充真”，更不是生產、銷售偽劣產品罪的其他行為方式。

姜某的行為也不構成非法經營罪。刑法第225條第4項規定，違反國家規定，有其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為的，構成非法經營罪。該條款被學界稱為非法經營罪的兜底條款。在司法實踐中，對行為人的行為是否屬于刑法第225條第4項規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋已作明確規定的，要依法予以適用，有關司法解釋未作明確規定的，應當嚴格按照體系解釋的原則，在保證刑法條文連貫性的基礎上，只有與刑法第225條前三項規定的情形具有相當的社會危害性的非法經營行為，才能適用該兜底條款。本案涉及食品生產經營行業，屬于特許行業，許可依據是《中華人民共和國食品安全法》，但是未經許可從事食品生產經營的行為能否適用非法經營罪的兜底條款，首先要評價食品生產經營行業與非法經營罪明確規定的特許行業對于市場經濟的重要程度是否具有相當性，其次要評價具體情況下該未經許可從事食品生產經營的行為本身具有的社會危害性有無達到需以非法經營罪定罪處罰的程度。食品安全是現階段舉國矚目的重大民生問題，食品生產經營行業是涉及到國計民生的重大領域，但是就某一類食品的生產經營來說，其對于市場經濟的重要程度顯然低于非法經營罪明確規定的特許行業。就本案來說，姜某從事的是動物血制品的生產經營，其社會危害性更多地體現在食品安全方面，而非市場秩序方面，遠未達到“嚴重擾亂市場秩序”的程度。

姜某以牛血仿冒生產“豬血旺”、“鴨血旺”的行為屬于《中華人民共和國產品質量法》中“以假充真”的行政違法行為。國家質量技術監督局《關于實施〈中華人民共和國產品質量法〉若干問題的意見》規定，以假充真的行為是指以此產品冒充與其特征、特性等不同的他產品，或者冒充同一類產品中具有特定質量特征、特性的產品的欺詐行為。該規定中的“特征”、“特性”包括使用性能，物理、化學或者技術性能等。牛血與豬血、鴨血系不同的產品，以牛血冒充豬血、鴨血的行為符合上述規定的“以假充真”行為，姜某的行為違反了《中華人民共和國產品質量法》第50條之規定，可給予其責令停產、罰款、沒收違法所得等行政處罰。而對于姜某未經許可從事食品生產經營的行為，依照 《中華人民共和國食品安全法》第84條，可給予其沒收違法所得、罰款等行政處罰。

（作者單位：浙江省杭州市余杭區人民檢察院［311100］）