藥品醫(yī)療器械名人代言法律責任及證言廣告實施探討

張 磊

(西安楊森制藥有限公司，北京 100025)

近幾年來，由名人代言的藥品、醫(yī)療器械廣告頻頻出現(xiàn)信任危機，“藏秘排油”減肥茶廣告、“眼保姆”廣告、“康大夫茶愈膠囊”等虛假廣告不僅把名人推向了風口浪尖，同時也敲響了現(xiàn)行《廣告法》對名人代言虛假廣告監(jiān)管不完善的警鐘[1]。筆者以藥品及醫(yī)療器械名人代言違法廣告為切入點，分析名人代言藥品及醫(yī)療器械廣告的法律責任問題，并對我國實施證言廣告的可行性進行探討。

1 藥品醫(yī)療器械的特殊性

藥品和醫(yī)療器械[2]均是特殊的商品，由于和健康聯(lián)系緊密，其廣告的要求也格外嚴格。藥品及醫(yī)療器械因質量等原因出現(xiàn)問題后很難歸責，且原因復雜:第一，廠家生產的藥品及醫(yī)療器械質量有問題，往往需專業(yè)判斷，后果因人而異，因此很難進行界定。第二，消費者的使用不當，就如踢足球摔斷了腿，不可能把責任歸咎于足球一樣。合格藥品、醫(yī)療器械保管不當，效果也大受影響。第三，醫(yī)療器械后續(xù)維修檢查系統(tǒng)不完善，也可能造成傷害。因患者個體差異導致藥品不良反應出現(xiàn)也會造成傷害。最近幾年，眾多消費者因為“名人效應”而屢屢受騙，出于對明星的信任，而購買明星代言的藥品及醫(yī)療器械，但發(fā)現(xiàn)產品并非如廣告所言，甚至還產生了身體傷害，嚴重損害了消費者的利益。對于這種出現(xiàn)了名人代言虛假廣告，消費者受到了欺騙，利益受到損失，商家作為虛假廣告主體可依法懲罰，那么，名人作為產品代言人，應承擔什么法律責任或者應該如何歸責，值得探討。

2 現(xiàn)有法律的不足

中國青年報社會調查中心與新浪網新聞中心聯(lián)合開展的一項民意調查結果顯示:A如果代言的產品出現(xiàn)問題，67.7%的人認為A名人應承擔部分責任，24.0%的人認為應承擔全部責任，認為不應承擔任何責任的僅占3.6%[4]。雖然目前公眾對名人代言廣告應該承擔責任的呼聲越來越高，但在2009年5月20日頒布的《醫(yī)療器械廣告審查辦法》和《醫(yī)療器械廣告審查發(fā)布標準》中，雖然比舊辦法和舊標準更嚴格以及標準化[5]，同時在新辦法的十七條中談到“違反本標準規(guī)定發(fā)布的廣告，構成虛假廣告或者引人誤解的虛假宣傳的，依照《廣告法》或者《反不正當競爭法》有關規(guī)定予以處罰”。但筆者查詢了這兩部法律后，在《廣告法》第三十七條和《反不正當競爭法》第二十四條中發(fā)現(xiàn)，我國的現(xiàn)行法律只對廣告主、廣告經營者以及廣告發(fā)布者這3類廣告市場主體所應承擔的法律責任作了規(guī)定，卻淡化甚至忽略了廣告推薦人，特別是名人代言廣告所應承擔的法律責任[6]，導致了在出現(xiàn)虛假宣傳廣告后對代言名人的法律責任界定無據可依。由于法律沒有規(guī)定，也就不能對虛假廣告的代言人進行處罰。

3 名人代言虛假廣告的歸責

3.1 是否應該承擔責任

首先從權利義務對等的角度，一方在享受權利的同時必須承擔對等的義務[7]。名人代言源于自己的社會影響力而獲得巨大利益，相應地應該對公眾負有對等的義務。名人代言廣告獲得了巨額收益但卻不承擔任何義務，或者消費者不能因對名人的信賴遭受損害而得到賠償，將會導致權利和義務的極大不平衡。因此，名人應該為虛假廣告承擔相應的責任。但是，如果不管名人是否存在主觀上的過錯，只要代言的廣告是虛假的就要承擔責任也不合情理。由于名人和廠家之間存在極大的信息不對稱，廣告代言人對其要代言的廣告信息來源于廣告主，其獲得的信息明顯比廣告主、廣告經營者的少，并且名人也不可能全部具有所代言產品的專業(yè)知識，無法對所代言產品的真假進行專業(yè)判斷。因此筆者認為，界定名人是否為代言的虛假廣告承擔責任應該適用于過錯原則，即名人在代言時沒有對廣告的真實性進行審查或者明知是虛假廣告卻仍然代言。后者明顯存在主觀上的過錯，應該承擔相應的責任，而前者則是違反了《廣告法》中的真實性原則，名人在接受廣告代言時，應當首先確定該廣告是否基本屬實。名人如果沒有確認廣告的真實性與否就接受代言，若消費者受到重大的損失，應承擔相應責任，名人代言要承擔責任的原因不是因為代言了虛假廣告，而是因為不判斷廣告是否真實就代言了它。當廣告代言人能證明其已經盡最大注意義務審查產品或服務的真實時，就不應該責令代言人承擔相應責任。

3.2 應該承擔什么責任

雖然我國《廣告法》和《反不正當競爭法》中并沒有對名人代言的法律責任進行明文規(guī)定，但我國《民法通則》第一百零六條規(guī)定:“公民，法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的，集體的財產，侵害他人財產，人身的應當承擔民事責任。”同時《民法通則》第一百三十條規(guī)定:“二人以上共同侵權造成他人損害時，應當承擔連帶責任。”由于《廣告法》和《反不正當競爭法》同樣遵循了《民法通則》的指導原則[7]，從這個意義上講前者屬于特別法，而后者屬于一般法。雖然特別法優(yōu)于一般法，但在特別法沒有明文規(guī)定的情況下，筆者認為可以參照一般法進行界定，即名人由于過錯代言虛假公告侵害了國家、集體、他人的財產和他人人身的，應當承擔連帶責任。

4 證言廣告的實施探討

4.1 證言廣告的定義

證言廣告是指某一社會主體使用過某一產品或者服務并對產品或服務的性能、質量有確切的了解，向社會公眾推銷某一產品或者服務的時候，在廣告中為宣傳產品所用的言辭表達的是自己的切身感受，以證人的身份出現(xiàn)在大眾媒體上所做的廣告。廣告宣傳中使用有確保某產品或服務的質量和信譽等言辭的廣告[8]。

4.2 國外證言廣告的實施

在英國，廣播、電視中證言廣告的證詞必須屬實，且不可造成誤解，廣告主和廣告公司一并要求向廣播局出示證詞或表述的憑據，若憑據不真實，則直接按欺詐廣告處理。甚至在醫(yī)療的這塊領域是不允許有證言出現(xiàn)，以防消費者受到損害。在美國，要求名人證言廣告必須屬實，證人必須是產品的直接受益者和使用者，還要有真憑實據，真人真事，并且要求還是忠實的使用者，否則就按虛假廣告處理。在日本，若發(fā)現(xiàn)名人代言的產品屬于偽劣產品，名人本人需要向社會道歉，并且很可能丟掉飯碗[7]。

這些發(fā)達國家的“證言廣告”經驗，不僅很好地解決了名人代言虛假廣告歸責的問題，同時在廣告市場上也樹立了很好的信譽。如果確立了證言廣告系統(tǒng)，法律在歸責的時候，無需判定事后誰對誰錯，只需要看看名人是否是“證言”代言，是否是在廣告中說了合乎自己社會責任感的話。若是有證據證明是證言廣告，事后出任何事情都是商家的問題。

4.3 對我國實施藥品醫(yī)療器械證言廣告的探討

在我國，藥品及醫(yī)療器械廣告相關的法律還存在很大漏洞，缺乏對代言人法律責任及其承擔責任的具體形式的明文規(guī)定，并且對于證言廣告的立法仍舊處于真空狀態(tài)。醫(yī)療器械廣告作為廣告中的一個典型，可以在借鑒國外已有經驗的基礎上先行將證言廣告引入，完善相關方面的立法，審查、監(jiān)管，作為一個證言廣告在中國起步的試驗田。證言廣告若認定為虛假廣告，并且給消費者權益造成損害的，消費者可以追究證人的法律責任，若證人想免除自己的法律責任，就必須要有充分的理由證明自己在廣告中的陳述是真實的，并且自己切身用過。這樣就能非常好的處理不確定的第三方利益。

由此可見，若將證言廣告納入我國《廣告法》等相關法律框架之中，可以很好地彌補現(xiàn)行法律的缺漏，保障消費者的合法權益。

[1]劉會明.試論名人代言廣告的法律責任[J].安徽電子信息職業(yè)技術學院學報，2010，9(5):79 －81.

[2]國家食品藥品監(jiān)督管理局.《醫(yī)藥器械監(jiān)督管理條例》[EB/OL].http://www.sda.gov.cn/WS01/CL0063/16570.html，2000 －04 －01.

[3]虛假廣告兩上黑名單 探查“眼保姆”騙人真相[EB/OL].http://news.sohu.com/20061024/n245978385.shtm l，2006 － 1 － 24.

[4]黃 娜.以三鹿奶粉案為例——再談虛假廣告代言人法律責任[J].市場周刊(理論研究)，2009(1):130 － 132.

[5]蔡遠廣，顏 紅.淺議新醫(yī)療器械廣告審查辦法及其發(fā)布標準[J].今日藥學，2010，20(2):55－56.

[6]陳 莉.名人代言虛假廣告民事法律規(guī)制存在的問題以及完善[J].法制與社會，2012(7):249－250.

[7]鐘 金，謝 乒.論我國名人代言虛假廣告的法律責任[J].華東交通大學學報，2007，2(6):53 －55.

[8]王建枝.證言廣告法律制度立法模式探析[J].長沙航空職業(yè)技術學院學報，2010，10(3):68－70.