假冒注冊商標罪幾種特殊情形下非法經營數額的司法認定

司法實踐中，對于“貨標分離”、行為人生產與被侵權產品型號不符的假冒產品以及被侵權產品未在中國境內銷售等一些特殊情形下非法經營數額的認定，存在一定爭議，各地做法不一。2011年兩高、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》對“貨標分離”的情形下非法經營數額的計算進行了明確。而對于其他一些特殊情形下非法經營數額的認定，仍有待有權機關盡快明確。本文將結合實際案例對幾種特殊情形下非法經營數額的司法認定進行探討。

一、假冒產品與被侵權產品型號不符

司法實踐中，常有行為人在實施假冒行為的過程中，并非100%完全仿照真品進行生產，而是與原型有所差異。該情形多見于數碼類、通訊類產品，如隨身聽、手提電話等。據筆者調研，常見的有以下幾類：

第一，使用完全相同或基本相同的外觀，但不具有對應型號真品的全部功能。如真品手機具有高清攝像頭，預裝智能系統，可以實現郵件推送以及3G通話，而假冒手機僅具有相同外觀，如使用相同的翻蓋或觸屏設計，但并不具有上述功能。

第二，在真品相關型號的基礎上進行修改，外觀和功能均與相應型號的真品有差別。

第三，行為人僅是在其產品上使用被侵權商標，產品的設計和功能為行為人自行開發，或采用第三人品牌產品的設計。簡而言之，即將不同外觀、功能和商標標識相互拼湊而成的假冒產品。如假冒手機上使用了A公司的A商標，并標注型號W911，但A公司產品系內并無W911型號，亦無類似設計的產品，而該假冒手機實際是抄襲了B公司型號為B910的B牌產品的設計。……