論外交保護(hù)中對(duì)國家所受直接損害與間接損害的區(qū)分

[內(nèi)容提要]外交保護(hù)是當(dāng)代國際法的重大問題之一。聯(lián)合國國際法委員會(huì)2006年通過的《外交保護(hù)條款草案》是該領(lǐng)域目前最為權(quán)威的國際文件。作為國家實(shí)施外交保護(hù)的前提條件之一，國際法要求個(gè)人在尋求國家提供保護(hù)之前首先將東道國的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)用盡。用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則只適用于國家因?yàn)槠鋰竦暮戏?quán)益遭到侵犯而受到的“間接損害”，因此有必要區(qū)分國家所受直接損害與間接損害。在外交保護(hù)的大多數(shù)案件中，直接損害和間接損害往往是混合的，采取分割適用的方法并不可行，而應(yīng)當(dāng)采取“主要要素”檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。但是“主要要素”檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)仍然存在需要辨析之處。

[關(guān)鍵詞]外交保護(hù)；用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)；間接損害；《外交保護(hù)條款草案》

一、外交保護(hù)的概念及其重要性

所謂外交保護(hù)（Diplomatic Protection），是指當(dāng)本國國民在國外的合法權(quán)益受到所在國國際不法行為的侵害，且用盡了當(dāng)?shù)鼐葷?jì)辦法仍得不到解決時(shí)，國家對(duì)該外國采取外交行動(dòng)以保護(hù)本國國民的國家行為。[1]它是國家保護(hù)海外國民最基本和最重要的手段之一。1995年，聯(lián)合國大會(huì)將外交保護(hù)列為當(dāng)代國際法的重大問題之一，并同意聯(lián)合國國際法委員會(huì)就該問題進(jìn)行長期研究，并編纂條款草案。經(jīng)過十余年不懈的努力，國際法委員會(huì)最終在2006年第五十八屆會(huì)議上二讀通過了《外交保護(hù)條款草案》（Draft Articles of Diplomatic Protection，以下簡稱《草案》）及《外交保護(hù)條款草案評(píng)注》（Draft Articles on Diplomatic Protection with commentaries，以下簡稱《草案評(píng)注》），建議聯(lián)合國會(huì)員國在《草案》的基礎(chǔ)上盡快制定一項(xiàng)國際公約。

外交保護(hù)對(duì)中國而言具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。隨著改革開放的日益深入，中國自然人赴海外經(jīng)商、投資、旅游和定居等也日益頻繁。同時(shí)，黨的十八大明確要求積極落實(shí)“走出去”戰(zhàn)略，國家開始大規(guī)模鼓勵(lì)具有比較優(yōu)勢(shì)的各種所有制企業(yè)對(duì)外投資。由此可見，中國自然人與法人的海外利益必然與日俱增。然而，中國無論在理論研究，還是在外交實(shí)踐中，對(duì)外交保護(hù)方面都遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于西方，甚至在國際法委員會(huì)制定草案的過程中，中國沒有向該委員會(huì)提交過政府意見，這與西方國家，乃至一些拉美國家，積極向國際法委員會(huì)提交政府意見，從而影響未來國際公約的制定的情形形成鮮明反差。

二、區(qū)分國家所受直接損害與間接損害的必要性

瑞士法學(xué)家瓦特爾（Emmerich de Vattel）是外交保護(hù)制度的理論奠基人之一，因?yàn)樗岢隽诉@樣一個(gè)理論，即對(duì)個(gè)人的損害就是對(duì)其國家的損害，被稱為瓦特爾擬制（Vattel Fiction）。在1758年撰寫的論著中，他認(rèn)為，任何對(duì)國家做下錯(cuò)事的人，侵害國家的權(quán)利、擾亂其和平或者以任何方式對(duì)其造成損害，那么無論他是誰就將被宣布為敵人，并且受到公正的審判。任何人不公正地對(duì)待了一國國民，就間接地對(duì)該國造成了損害，而該國必須保護(hù)其國民。受損害個(gè)人所屬的主權(quán)國家必須對(duì)這種行為進(jìn)行報(bào)復(fù)，并且如果可能，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)迫侵害者滿足自己所有要求或者對(duì)他實(shí)施懲罰，否則公民將無法從國內(nèi)社會(huì)的主要目標(biāo)（即保護(hù)）中獲益。[2]該法律擬制之所以產(chǎn)生，除了因?yàn)楸Ｗo(hù)國民是國家的基本目標(biāo)外，更重要地是因?yàn)閭€(gè)人不是國際法的主體。為了保護(hù)個(gè)人的利益，就必須將其上升成為國家的利益，因?yàn)閲壹仁菄H法的主體，也有能力追究另一個(gè)國家的責(zé)任。瓦特爾擬制是外交保護(hù)的理論基礎(chǔ)。從這個(gè)理論基礎(chǔ)可以知道：外交保護(hù)實(shí)際上就是將對(duì)個(gè)人的損害擬制成對(duì)國家的損害（該損害被視為對(duì)國家的損害），并由國家代表個(gè)人尋求救濟(jì)的制度。

作為國家實(shí)施外交保護(hù)的前提條件之一，國際法要求個(gè)人首先將東道國的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)用盡，即所謂的用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則。長期以來，這個(gè)原則在國際裁判和國家實(shí)踐中被頻繁適用和反復(fù)重申。然而，這項(xiàng)學(xué)者們幾乎耳熟能詳?shù)膫鹘y(tǒng)規(guī)則卻仍然存在很多模糊和爭議。正如美國著名國際法學(xué)者飛利浦·吉瑟普（Philip Jessup）所說：用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)這項(xiàng)規(guī)則是一項(xiàng)得到很好確立，但是尚未充分定義的規(guī)則。[3]

從瓦特爾擬制的角度出發(fā)，我們可以發(fā)現(xiàn)：外交保護(hù)中的用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則只適用于國家因?yàn)槠鋰竦暮戏?quán)益遭到侵犯而受到的“間接損害”，這區(qū)別于對(duì)國家自身權(quán)利的“直接損害”。也就是說，如果是某項(xiàng)索賠請(qǐng)求的依據(jù)是對(duì)國家的直接損害，那么就無需用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。這在法理上是比較容易理解的：在外交保護(hù)中，個(gè)人只有在用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)之后無法獲得賠償時(shí)，才可以尋求國籍國保護(hù)。當(dāng)國籍國做出實(shí)施外交保護(hù)的決定時(shí)，該損害才視為對(duì)國家的損害，即啟動(dòng)瓦特爾擬制。而在國家權(quán)利一開始便遭到直接損害的場合，假如還要求用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，那么就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)主權(quán)國家在另一個(gè)主權(quán)國家國內(nèi)救濟(jì)中成為原告，這就違反了國家主權(quán)平等原則，因?yàn)閲H法上存在一項(xiàng)重要原則，即平等者之間無管轄權(quán)（par in parem non habet jurisdictionem）。

三、區(qū)分國家所受直接損害與間接損害的方法

問題的難點(diǎn)在于如何區(qū)分一項(xiàng)國際求償所依據(jù)的是對(duì)國家的直接損害還是間接損害，因?yàn)檫@些案件往往是混合的。

例如，1957年國際工商業(yè)投資公司案（Interhandel Case）。該案的基本情況是：1942年，美國政府將在美國成立的一個(gè)膠片公司的幾乎全部股票收歸國有，其理由是這些股票雖然為在瑞士注冊(cè)的國際工商業(yè)投資公司所有，實(shí)際上卻屬于一家德國化學(xué)工業(yè)公司。經(jīng)過幾年不成功的訴訟之后，瑞士政府代表該公司在國際法院對(duì)美國提起訴訟。美國政府認(rèn)為法院對(duì)該案無管轄權(quán)，因?yàn)槿鹗抗驹诿绹鴽]有用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。1959年，國際法院駁回瑞士的訴請(qǐng)，理由是美國最高法院于1958年撤銷了上訴法院對(duì)國際工商業(yè)投資公司案的裁決，命令初審法院重審此案，當(dāng)?shù)鼐葷?jì)尚未用盡。[4]此案中，瑞士就兩種的不法行為提出了要求，一種是違背條約使瑞士受到直接損害的不法行為，一種是因其本國公司受到損害而使瑞士受到間接損害的不法行為。

又如，美國駐德黑蘭外交和領(lǐng)事人員案。該案全稱是Case concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran （United States of America v. Iran）。該案的基本情況是：1979年11月4日，在美國駐伊朗大使館外進(jìn)行游行示威的伊朗人襲擊了大使館館舍。盡管大使館曾多次呼吁伊朗當(dāng)局給予援助，但伊朗保安部隊(duì)并沒有干預(yù)這種局勢(shì)，結(jié)果大使館館舍被占領(lǐng)。在伊朗的領(lǐng)事館也發(fā)生了同樣的事件。從那時(shí)起，美國大使館和領(lǐng)事館的人員均被扣作人質(zhì)，以迫使美國滿足他們提出的要求。1979年11月29日，美國在國際法院對(duì)伊朗提起訴訟。美方指控伊朗違反了《維也納外交關(guān)系公約》和《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》等一系列國際義務(wù)，并要求伊朗釋放人質(zhì)，賠償損失，懲治罪犯，采取臨時(shí)措施。伊朗政府則辯稱沖突中所包括的問題不是美國起訴書所根據(jù)的條約的解釋。[5]此案中，伊朗直接違背了對(duì)美國承擔(dān)的保護(hù)其外交官和領(lǐng)事的國際法義務(wù)，同時(shí)，被劫持為人質(zhì)的美國國民（外交官和領(lǐng)事）也受到損害。筆者認(rèn)為：

（一）在大多數(shù)混合案件中采取分割適用的方法并不可行。在混合案件中，如何檢驗(yàn)判斷是否應(yīng)當(dāng)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)呢？有人會(huì)想到分割適用的方法，即對(duì)間接損害的部分要求用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，而對(duì)直接損害的部分不作要求。這看似比較合理，但是在實(shí)踐中或許沒有多大可行性，因?yàn)橹苯訐p害與間接損害往往很難截然分開，而且倘若分開，就可能使用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則喪失作用，比較典型的如1989年西西里電子公司案（Case Concerning Elettronica Sicula S.P.A.）。該案的基本情況是：ELSI是意大利西西里的一家公司。它由另外兩家美國公司控制全部股份。1968年，西西里地方政府宣布征收這家公司。該公司提出行政申訴后，意大利撤銷了征收行為。該公司又向意大利法院起訴，要求獲得賠償。雖然法院判決支持了ELSI公司，但實(shí)際上該公司始終未獲得任何賠償。于是，美國根據(jù)1948年簽訂的《美意友好通商航海條約》及其補(bǔ)充協(xié)定，把意大利告上國際法院。雖然國際法院最終判決美國無權(quán)行使外交保護(hù)，但理由并不是美國是股東國籍國，而是尚未用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。此案中，美國起訴意大利的理由是該國征用了ELSI公司的工廠和資產(chǎn)，從而違反了兩國之間的友好通商條約。如果分開適用用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則，即美國可以就意大利征收ELSI公司是否違反條約義務(wù)直接起訴，而對(duì)兩家控股的美國公司Raytheon和Machlett的賠償要求需要用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，那么后者用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)已經(jīng)沒有任何意義了，因?yàn)樵撌录趪H法庭上早已定性。在現(xiàn)實(shí)中，國際法院也的確駁回了美國關(guān)于其部分要求源自違反條約所以不必用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的論點(diǎn)。由此可見，分割適用的方法并不高明。

（二）在混合案件中可以采取“主要要素”的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。于是，問題就轉(zhuǎn)變?yōu)槿绾闻卸ㄒ粋€(gè)混合案件是否應(yīng)當(dāng)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。國際法委員會(huì)《草案評(píng)注》給出的方案是“在混合要求的情況下，法庭必須審查要求的不同要素，決定主要要素是直接的還是間接的。”[6]國際法委員會(huì)的“主要要素”的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)或許是邏輯上的必然結(jié)果——既然無法截然分開，于是只能少數(shù)服從多數(shù)。國際法委員會(huì)列舉了3個(gè)需要考慮的因素：爭端的主體、要求的性質(zhì)和所要求的補(bǔ)救。這3個(gè)要素都是經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)：首先，爭端的主體無疑是一個(gè)重要的考慮因素，如果受害的是國家財(cái)產(chǎn)或者是正在執(zhí)行職務(wù)的國家公職人員，那么案件的性質(zhì)就很可能是直接損害。例如在美國駐德黑蘭外交和領(lǐng)事人員案中，受害的是美國外交官和領(lǐng)事，于是國際法院將該案定性為直接損害，無需用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)；其次，要求的性質(zhì)是要考察國家提出國際要求在本質(zhì)上是服務(wù)于國家還是服務(wù)于個(gè)人。在國際工商業(yè)投資公司案中，國際法院指出，盡管爭端可能包括直接損害的要素，但并不能排除該爭端具有這樣的性質(zhì)，即瑞士政府是為了維護(hù)其國民的利益。在西西里電子公司案中，國際法院駁回了美國所謂無需用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的主張，判定影響并貫穿美國整個(gè)要求的問題，是據(jù)稱對(duì)Raytheon 和Machlett公司造成的損害。[7]再次，所要求的補(bǔ)救也非常重要。如果國家尋求的補(bǔ)救只是宣告性裁決，例如宣告另一國違法了國際法義務(wù)，那么案件的性質(zhì)就很可能是直接性的；如果國家尋求的只是對(duì)本國受害國民的金錢賠償，那么案件的性質(zhì)就很可能是間接的。

（三）關(guān)于“主要要素”檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)在適用上有3點(diǎn)需要辨析。第一，國家可能為了規(guī)避用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則，在國際訴訟中同時(shí)提出宣告性裁決要求和對(duì)本國國民的賠償要求，或者先單獨(dú)提出宣告性裁決，而后再伺機(jī)提出賠償要求。筆者認(rèn)為這種情況是應(yīng)當(dāng)杜絕的。國際法委員會(huì)負(fù)責(zé)外交保護(hù)議題的特別報(bào)告員約翰·杜加爾德（John Dugard）也持相同的意見，他論述道：“國際工商業(yè)投資公司案和西西里電子公司案表明，如果請(qǐng)求做出宣告性裁決與國民遭受損害所產(chǎn)生的其他補(bǔ)救辦法相關(guān)聯(lián)，則必須用盡當(dāng)?shù)匮a(bǔ)救辦法。但一國似乎可尋求法院對(duì)涉及國民待遇的條約的解釋做出宣告性裁決，而無需用盡當(dāng)?shù)匮a(bǔ)救辦法，條件是它除這一請(qǐng)求外并無同時(shí)代表其國民提出補(bǔ)償或償還要求。這種情況不可取，因?yàn)樗寚铱梢杂谜?qǐng)求做出宣告性裁決的辦法避免適用當(dāng)?shù)匮a(bǔ)救辦法規(guī)則，而此宣告性裁決對(duì)其后的尋求賠償?shù)膰H訴訟程序具有既決事項(xiàng)效力。”[8]于是，國際法委員會(huì)也相應(yīng)做出了規(guī)定——《草案》第14條第3款規(guī)定：“當(dāng)一項(xiàng)該求償有關(guān)的宣告性判決是主要基于一國國民或第8條草案所指的其他人所受的損害時(shí)，當(dāng)?shù)鼐葷?jì)應(yīng)當(dāng)用盡。”[9]但2004年的阿韋納（Avena）案卻似乎與此不協(xié)調(diào)。該案全稱是Case Concerning Avena and Other Mexican Nationals （Mexico v. United States of America）。該案的基本情況是：墨西哥稱，美國在審判包括阿韋納在內(nèi)的54名在美國犯罪的墨西哥公民，并將其判處死刑的過程中違反了《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第5條和第36條。墨西哥以此為由向國際法院起訴美國，并要求采取臨時(shí)措施，避免這批人員在國際法院宣判前被處決。2003年，國際法院同意采取臨時(shí)措施。2004年，國際法院認(rèn)定美國的確違反了上述條款，由此，美國敗訴。[10]該案中，墨西哥依據(jù)《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》為在美國被判死刑的墨西哥國民尋求保護(hù)。墨西哥認(rèn)為，由于美國不允許這些墨西哥國民取得《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第36條第1款下的領(lǐng)事聯(lián)絡(luò)渠道，從而違反了它對(duì)墨西哥的國際法律義務(wù)。因此，墨西哥本身直接并通過其國民受到了損害。而美國則主張國際法院應(yīng)考慮用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的要求。國際法院傾向于墨西哥的主張，認(rèn)為用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)不適用于《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第36條請(qǐng)求下的“相互依存的權(quán)利”的“特殊情形”，侵犯第36條下的個(gè)人權(quán)利可以包括侵犯派遣國的權(quán)利，反之亦然。[11]有的學(xué)者對(duì)國際法院這一判斷標(biāo)準(zhǔn)提出批評(píng)，他們認(rèn)為在阿韋納案中，國際法院創(chuàng)造了實(shí)質(zhì)性的例外，“事實(shí)上，這種例外可以吞噬掉用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則，（因?yàn)椋?duì)于大部分的混合請(qǐng)求來說，國際法院所謂的‘特殊情形’的邏輯幾乎都可以適用。” [12]筆者完全贊同上述意見。很顯然，阿韋納案不應(yīng)當(dāng)成為一個(gè)不良的開端。第二，國際法委員會(huì)《草案》所列舉的3個(gè)考慮因素（爭端的主體、要求的性質(zhì)和所要求的補(bǔ)救）并非是窮盡的。在這之外，學(xué)者們也提出了應(yīng)當(dāng)考慮的其他因素，例如（Meron）提出“真正利益和目的”（real interests and objects）[13]、瑟威（Thirlway）提出“要求的主要要素的性質(zhì)”（the nature of the principal element of the claim）[14]以及阿墨拉辛格（Amerasinghe）提出“被侵犯的實(shí)質(zhì)權(quán)利的本質(zhì)”（the essence of the substantive right violated）[15]。但是無論如何，任何因素都不能單獨(dú)地具有結(jié)論性，必須結(jié)合具體案件做出相應(yīng)的判斷。第三，值得注意的是，《關(guān)于外交保護(hù)的第二次報(bào)告》第11條是這樣規(guī)定的：“提出國際要求或請(qǐng)求做出與該項(xiàng)要求有關(guān)的宣告性裁決的主要依據(jù)是一國國民所受的損害，而且要不是為了該國民遭受損害，國家不會(huì)提出法律訴訟程序時(shí)，應(yīng)用盡當(dāng)?shù)匮a(bǔ)救辦法。在裁決此事項(xiàng)時(shí)應(yīng)考慮所要求的補(bǔ)救方法、要求的性質(zhì)和爭端的主題等因素。”[16]杜加爾德對(duì)該條文是這樣解釋的：與主要要素檢驗(yàn)密切相關(guān)的是必要條件（sine qua non）或‘要不是為了’（but for）的檢驗(yàn)，即要不是為了受損害國民的個(gè)人利益，國家不會(huì)提出相關(guān)的國際要求，則這一要求為間接要求，必須用盡當(dāng)?shù)匮a(bǔ)救辦法。[17]但是到了正式的國際法委員會(huì)《草案》第14條時(shí)，我們只看見了主要要素標(biāo)準(zhǔn)，卻沒有在條文中看到“要不是為了”標(biāo)準(zhǔn)。這不是因?yàn)閲H法委員會(huì)認(rèn)為它不正確，而是認(rèn)為它多余。《草案評(píng)注》解釋說：“主要要素標(biāo)準(zhǔn)與‘要不是為了’標(biāo)準(zhǔn)之間沒有多大區(qū)別。如果要求主要是以國民遭受的損害為基礎(chǔ)，這證明要不是為了國民遭受損害才不會(huì)提出要求這一事實(shí) 。在這種情況下，（第14條）第3款規(guī)定只有一種標(biāo)準(zhǔn)，即主要要素標(biāo)準(zhǔn)。”[18]筆者同意國際法委員會(huì)的看法，并進(jìn)一步認(rèn)為：相比“要不是為了”標(biāo)準(zhǔn)，“主要要素標(biāo)準(zhǔn)”更具有可行性。前者將考察的視線直接指向國家的主觀方面，這可能會(huì)增加實(shí)踐中的舉證難度；而后者更多地強(qiáng)調(diào)國家的客觀方面，例如爭端的主體、要求的性質(zhì)和所要求的補(bǔ)救等，因此在實(shí)踐中更具有可操作性。

綜上所述，外交保護(hù)的理論基礎(chǔ)是瓦特爾擬制，適用條件之一是用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。因此，外交保護(hù)中的用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則只適用于國家因?yàn)槠鋰竦暮戏?quán)益遭到侵犯而受到的“間接損害”，這區(qū)別于對(duì)國家自身權(quán)利的“直接損害”。在外交保護(hù)的大多數(shù)案件中，直接損害和間接損害往往是混合的，采取分割適用的方法并不可行。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取“主要要素”檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)在具體適用上應(yīng)當(dāng)以《草案》第14條第3款作為依據(jù)，避免2004年國際法院阿韋納案的再次出現(xiàn)。此外，《草案》所列舉的三個(gè)考慮因素（爭端的主體、要求的性質(zhì)和所要求的補(bǔ)救）并非是窮盡的。同時(shí)，相比國際法委員會(huì)特別報(bào)告員杜加爾德所提出的“要不是為了”標(biāo)準(zhǔn)，“主要要素標(biāo)準(zhǔn)”更具有可行性。

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[17]U.N.Doc.A/CN.4/514：11

[18]U.N.Doc.A/61/10：75

注：本文系國家社科基金項(xiàng)目青年項(xiàng)目（編號(hào)：12CFX093）、中國博士后科學(xué)基金第51批一等資助項(xiàng)目（編號(hào)：2012M510096）、中國法學(xué)會(huì)部級(jí)法學(xué)研究課題（編號(hào)：CLS（2012）D234）及上海市教委科研創(chuàng)新項(xiàng)目（編號(hào)：13YS084）的階段性研究成果，并獲得上海市教育委員會(huì)重點(diǎn)學(xué)科建設(shè)項(xiàng)目（國際法學(xué)J51103）的資助。

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