犯罪論體系的維度

摘要：犯罪論的事實判斷是對外界客觀行為的實然認識，價值評價是主體對客觀事實的應然判斷，兩者應當是協調統一的。行為入罪具有客觀規律性。犯罪論的事實判斷包括客觀事實判斷與主觀事實判斷，具有普遍性與特殊性、恒定性與可變性。犯罪論的價值評價包括客觀價值評價、主觀價值評價和混合價值評價。行為入罪在價值評價上需要遵循目的有效性、手段有效性、司法有效性、效益均衡性和后果均衡性原則。大陸法系國家的犯罪論體系缺乏實質的混合價值評價要素；我國平面的犯罪論體系缺乏形式的混合價值評價要素。重構論不可行的理由是：作為其哲理根據的事實與價值二元論早已崩潰，作為其立論基礎的德日階層犯罪論體系在評判次序上并非先事實后價值。

關鍵詞：事實判斷；價值評價；犯罪構成；犯罪成立

中圖分類號：DF611

文獻標識碼：A

目前，我國犯罪構成理論研究出現了一些傾向，即針對傳統的犯罪論體系，或從消極方面反思其缺陷并試圖“推倒重來”，或從積極方面論證其合理性并固守已有的理論框架。這種爭辯無疑陷入了所謂的追求結構合理主義的泥濘中，導致理論界“有可能連篇累牘的充滿了‘爭論’，但是毫無結果，至多磨快了自己的武器，各抒己見。”學術上存在爭議固然必要，但不應以己之長斥別人之短，而應跳出事物本身的囹圄，從事物產生與發展的規律出發，揭示事物的本質特征，才能真正判斷優劣。本文想從事實與價值的有機統一上尋找突破口，試圖從犯罪成立的哲理淵源上揭示構建犯罪論體系需要把握的內在機理。

一、犯罪構成：事實判斷與價值評價的有機統一

近年來，部分學者在詮釋犯罪論時，出現了唯價值論傾向。如有學者認為，“犯罪作為主體性事實的存在，總是與具體主體緊密聯系在一起，離開主體，離開主體的評價，何為罪、何為非罪是無從談起的。可以說，犯罪是一種主體‘自認為’的事實。該主體認為某種行為是犯罪，則該主體‘認為’的犯罪，與其他主體如何認為無關，其他主體的不同認識既不影響該主體的‘認為’，也不影響該主體按照自己的意愿對該犯罪的處理。”有學者認為，價值判斷當屬我國犯罪符合性判斷的靈魂：在立法層面，犯罪構成要件是立法者所作的價值判斷，在司法層面，犯罪構成符合性判斷是裁判者所作的價值判斷，可以說價值判斷是整個刑法問題的核心。甚至有學者提出，“我國的犯罪概念和犯罪構成理論必須改革，必須按照‘犯罪是價值判斷’的原本屬性來給犯罪下定義，必須按評價規則來建立司法評價犯罪體系”。“我們應當按照評價活動的規則來建立犯罪論體系（司法評價犯罪體系）。犯罪論體系，就是司法評價犯罪的標準、步驟和方法的理論體系。根據犯罪論體系，法官應當在‘按標準、分步驟、遵順序、循方法、重過程’的前提下，在既符合形式邏輯又符合辯證邏輯的條件下，在大前提、小前提、結論的三AieWgmBTd2gVYg0wbRJyfA==段論的價值推理過程中，合目的性地得出犯罪的評價結論。”筆者認為，上述觀點以事實與價值分割的二元論為基礎，存在唯價值論傾向，忽視或者否認犯罪論的事實特征，具有片面性。

在中外哲學史上，對事實與價值的關系，早先人們多將之混同。遠古社會受生產力水平與認識能力制約，人們對待自然神與祖先神非常恭敬，認為行為必須秉承神志天意，這是神學論產生的社會基礎。隨著認知能力的提高，人們開始正視客觀世界的存在，這種初級、樸素的世界觀，催生了對事實與價值的模糊認識，但更多的是將之抽象混同。在西方，“哲學家們大多持‘自然主義’立場，認為價值的特性就是自然的特性。他們沒有注意到事實與價值的區別，至少沒有使之得以突出。”中國古代哲學中的天命論等，是典型的事實與價值混同論。例如，“天尊地卑”即表達“天在上方，地在下方”這種客觀事實，更表達此判斷者的主觀價值傾向：天比地高貴。它還隱含著：君比臣高貴，男比女高貴；儒1Zrxk2ISqDhNuXLVC/EWuw==家哲學中的很多命理都像“天尊地卑”那樣，既表達事實，同時又更是表達價值，事實與價值混然不分。在西方哲學中，提出事實與價值分離的最初依據，源自英國哲學家休謨的經典名言：“在我所遇到的每一個道德學體系中，我一向注意到，作者在一個時期中是照平常的推理方式進行的，確定了上帝的存在，或是對人事作了一番議論；可是突然之間，我卻大吃一驚地發現，我所遇到的不再是命題中通常的‘是’與‘不是’等連系詞，而是沒有一個命題不是由一個‘應該’或一個‘不應該’聯系起來的。這個變化雖是不知不覺的，卻是有極其重大的關系的。”在休謨看來，“心靈所接受的無非是影像或知覺。人不能證明知覺是外在的東西所引起的，這種東西盡管類似知覺（如果可能的話），卻和知覺完全不同。在這里，經驗無能為力，因為人心所感受的只是知覺。”休謨分割事實與價值的二元論，得到了康德、穆爾、波普爾等人的贊同。如穆爾認為，事實世界不會自行產生任何價值，事實就是事實，價值就是價值，一旦想從事實中推論出價值，就會犯自然主義的錯誤。二元論提出后，遭到不少人的反對，一元論應運而生。根據一元論，價值不可能脫離事實獨自存在，而是根據事實情況確定的。價值評價并非把事實單純地記錄一番，也不是將情況具體描述一下，而是以事實為基礎進行評判，并根據實際情況及其變化作出回應，是對事實的辯證揚棄。如黑格爾認為，“對象最初以其直接性而出現在我們之前，思維揚棄了它的直接性，這樣就把它造成為建立起來之有；但它的這個建立起來之有，就是它的自在自為之有，或說它的客觀性。所以，對象是在概念中而具有這種客觀性的，而概念就是自我意識的統一，對象就是被納入這個統一之中的”。美國學者鮑伊認為，“所謂事實——價值二分法的這種說法千萬要不得。硬說事實領域與價值領域之間有天壤之別，互不相干，這是不符合實際的”。

一元論與二元論之爭，對法學產生了直接影響。如韋伯在論述事實與規范的關系時，就主張事實與價值分立。韋伯認為，各種實際的價值判斷，尤其是倫理判斷可以要求哪些不同程度的規范等級，這是價值哲學的問題，而不是經驗科學的方法論問題。后者所重視的只是作為規范的實際絕對命令的有效性和經驗事實命題的真理有效性這兩者分屬絕對不同的領域的問題。川島武宜則認為價值判斷的主體性活動與客觀性是不可分割的。“對于判斷主體來說，價值判斷這種行為是一種以價值的優先選擇為媒介的、具有高度主觀性的活動，價值判斷內容的客觀性只與依相同的社會價值獲得行為動機的人們的范圍大小相應——只在社會中的一定范圍內的人們之間通用。……總之，法律價值判斷不只是判斷主體的主觀意見，因此法律解釋的爭議亦不僅僅是‘見解的不同’。”阿列克西也認為主觀理由是與客觀理由結合在一起的。“由此主觀化的界限被闡明了。它位于主觀基本權利理由終結之處。當客觀理由與非基本權利性質的主觀理由一起，要求有比個人的基本權利自身更多的東西時，主觀權利就不再能主張更多的東西了。”

在刑法學領域，對事實與價值的關系的討論，遠沒有哲學與法哲學領域那樣深入。在前述將犯罪論作為價值判斷的觀點之前，人們對犯罪論屬性的認識很少導入到事實與價值上來。如有學者認為，犯罪構成只能是規范的；也有學者認為，犯罪構成是研究刑法條文中規定的構成犯罪的各種條件的理論概念；亦有學者認為，犯罪構成是事實的，其重要特點是具有事實性；另有學者認為，犯罪構成具有法律與理論雙重特征；還有學者認為，犯罪構成既是事實的、法律的又是理論的。不難看出，將犯罪論的事實屬性與法定性、理論性混在一起，是不恰當的。法定的犯罪論體現的是立法者對行為成立犯罪的態度和抉擇，理論的犯罪論則是理論工作者對行為成立犯罪的理解和詮釋，犯罪論的事實特征揭示了犯罪的客觀屬性，是前兩者都必須面對的。因此，犯罪論的法定性、理論性與事實性并非同一范疇，不能混為一談。

筆者認為，不管是犯罪還是犯罪構成，尤其是犯罪成立，均為事實判斷與價值評價共同作用的結果，是事實與價值的統一。恩格斯在駁斥休謨和康德等人否認認識世界的可能性或者至少是否認徹底認識世界的可能性時指出，“辯證法就歸結為關于外部世界和人類思維的運動的一般規律的科學，這兩個系列的規律在本質上是同一的，但是在表現上是不同的，這是因為人的頭腦可以自覺地應用這些規律，而在自然界中這些規律是不自覺地、以外部必然性的形式在無窮無盡的表面的偶然性中為自己開辟道路的，而且到現在為止在人類歷史上多半也是如此”。因此，前述觀點將犯罪論理解成價值判斷，忽視、淡化犯罪論的客觀基礎，令人費解。犯罪作為客觀世界的行為事實，是主體評價的對象，需要借助主體評價才能進入規范視野。但是，主體評價并不能抹殺對象的客觀性。“犯罪存在論是以行為決定論為基礎，那么，犯罪價值論就是以意志自由論為前提的。犯罪存在論著眼于對客觀存在的犯罪現象的描述性分析；而犯罪價值論則立足于對犯罪人及其犯罪行為的價值性判斷。”犯罪在本質上是事實與價值的統一，因而犯罪論也必然是事實判斷與價值評價的統一。在犯罪論中，事實判斷屬于實然，即某一行為怎樣；價值評價屬于應然，即某一行為在刑法上應當怎樣。由于應然是在實然基礎上進行的價值評判，故人們很容易根據最終的應然評價去認識某一事物，乃至常常夸大主觀認識的作用，導致唯價值論，忽視甚至否定事實判斷在犯罪論中的作用和地位。“由此便產生了一種錯覺，好象法律是以意志為基礎的，而且是以脫離現實基礎的自由意志為基礎的。”

綜上所述，在犯罪論評價體系中，事實判斷是對外界客觀行為的實然認識。某一行為是否構成犯罪，有其發生、發展的自然規律，具有不以人的主觀評價為轉移的客觀必然性。這就要求立法者必須認真對待行為入罪，不能肆意妄為。價值評價是主體對客觀事實的應然判斷。現實生活中，實然的行為事實復雜多樣，即使同一性質的行為也不一定相同，如何在刑法上評價形形色色的行為事實，確保行為入罪與出罪的公正與合理，取決于立法者的價值觀念以及刑事法治國理念。價值評價作為犯罪論的必備要素，要求立法者、司法者必須慎重考慮行為怎樣才能入罪，避免隨性擅斷。事實判斷是價值評價的前提和基礎，價值評價是事實判斷的發展與升華。如果說事實判斷為犯罪論指明了基本行為類型，劃定了嚴格的犯罪圈，從而為貫徹罪刑法定原則確定了方向，那么價值評價則是對基本的行為類型進行細致刻畫、精雕細琢，使最終納入犯罪圈的行為更為精準、恰當，從而避免了罪刑法定原則走向絕對與機械。因此在犯罪論中，事實判斷是犯罪論之維，相當于犯罪論的橫坐標；價值評價是犯罪論之度，相當于犯罪論的縱坐標。兩者具有各自獨特的意義和作用，協調統一地評價行為入罪與否，共同組成犯罪論的維度。

二、犯罪論的事實判斷

所謂事實判斷（fact judgement），也就是只陳述大千世界客觀存在的事實，即直接回答“what is”（是什么）問題的邏輯思維。犯罪論中的事實判斷，當然是指在犯罪論評價體系中直接回答是否發生了法律規定的或已經客觀存在的犯罪事實，包括人、事、物及其過程等。如殺人行為是否發生，是怎樣發生的及其結果等。通說認為，事實判斷是客觀的、惟一的。就犯罪論的事實判斷而言，還有以下幾個方面的內容需要探討。

（一）犯罪論事實判斷的客觀性

群體或社會是由不同個體組成的。在群體或社會形成之前，個體經驗中的客觀現象是純粹事實，無所謂善惡美丑之分。單一個體的需要并不會太在意其他個體需要，迫于生存他首先會考慮自己的需要和滿足，盡管其他個體介入使情況變得更復雜。“個體不顧及其他諸個體的需要和利益，來決定什么是他的需要和利益；也就是說，他只認識從他的圖式推論出的快與不快。”這種個體需要在針對同一利益時必然發生沖突，于是就有競搶、掠取、殺戮等事實發生。當人類社會進入群居生活后，競搶、掠取、殺戮等成為常態，個體隨時都會有生存危機，這就需要個體依照規則行事，不能肆意侵害他人利益，以迎合群體生存發展的需要。伴隨智識增長，這些規則由無意識的習慣慢慢發展成為明確的習俗，進而完善為法律。“離群索居的人們被連續的戰爭弄得筋疲力盡，也無力享受那種由于朝不保夕而變得空有其名的自由，法律就是把這些人聯合成社會的條件。”可見，是人的基本需要、欲求催生了各種社會關系，催生了犯罪與刑法。“這種基本的欲求是與人類各個不同的發展階段相適應的，它形成和發展了各種不同的生產關系，進而為了追求階級利益而產生、制定了法律，包括刑法在內。”

然而，人的需要與欲求并非隨心所欲的，而是受制于客觀現實。將何種行為確定為犯罪，有其內在規律和必然性，這在規范出現之前已經露出端緒。“人生存于其間的文化傳統，乃是由一系列慣例或行為規則之復合體構成的：這些慣例或行為規則之所以勝出并得以盛行，是因為它們使一些人獲得成功；但是需要指出的是，它們之所以在最初被人們所采納，并不是因為人們先已知道了它們會產生它們所欲求的結果。一如我們所知，人先行而后思，而不是先懂而后行。”諸如殺人、搶劫、強奸等犯罪，人們對之認識是先有危害事實繼而產生認識，作出價值評價，然后通過法律等形式實施，而不是先有價值評價。以性犯罪為例，早先人們的性行為比較隨意，在血親婚配尚未發現之前，父母和子女之間的性交關系所引起的憎惡，并不大于其他不同輩的人們之間的性交關系。直到以血緣關系為樞紐的家庭確立后，為了維護部族利益，氏族內的婚姻以及性行為遭到嚴厲禁止，因為不加節制的性行為會破壞氏族的血緣關系，影響氏族內部安定。“一旦發生同母所生的子女之間不許有性交關系的觀念，這種觀念就一定要影響到舊家庭公社的分裂和新家庭公社的建立（這種新的家庭公社這時不一定要同家族集團相一致）。”換句話說，亂倫等性犯罪首先是社會發展到一定階段的歷史產物，而不是人們自由選擇的結果。正因如此，李斯特才認為“我們有理由將刑罰視為最原始的、本來的歷史事實”。犯罪論的事實屬性，要求人們在制定刑法時，首先要正視行為入罪的客觀性，避免肆意的主觀抉擇。那種認為好與壞、善與惡甚至“殺人”是否構成犯罪取決于主體價值評價的觀點，是絕對不可行的。

由上可知，刑法與犯罪本質上都源自一定的客觀事實，有其存在的客觀規律性，并非完全取決于主體的價值評價。作為對行為成立犯罪加以評判的犯罪論體系，也不可能只是立法者、法官肆意決定、專斷的結果，它首先是客觀事實的規律性體現，是源自客觀世界的實然。

（二）犯罪論事實判斷的基本類型

在人類社會早期，認定犯罪的惟一標準是客觀事實，甚至人之外的動物、植物或者其他物品等都可以成為犯罪主體。后來，人們逐漸發現根據客觀事實論罪有時沒有實質意義，不得不將懲罰的目光聚集在同類身上。人的行為、結果及相關要素便成了犯罪最核心的事實要素。早期的法典只是對行為狀態及其后果作些較為單一的、純粹的描述。如公元前15世紀的《赫梯法典》第11條規定：“假如任何人折壞自由人的手或足，則他應給他二十玻魯舍客勒銀子，同時用自己的房屋擔保”。這里對于折壞手或足是故意、過失還是意外傷害，并無限制。在我國古代，據《周禮·秋官·司刺》記載：“三刺、三宥、三赦之法，以贊司寇聽獄訟。……壹赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰蠢愚。”對幼弱之人定罪以赦，體現的是客觀歸罪原則。后來，出于階級社會威權統治的需要，統治者試圖在客觀事實之外尋求可罰的理由，乃至滑向另一極端。如我國漢代定罪就走上“春秋決獄”、原心論罪的道路，這是對秦時法家嚴刑酷法的矯枉過正。“‘春秋決獄’強調法官對行為人的真實動機和目的進行深入慎重的探究，叫做‘原心論罪’，這是對秦漢法律中‘客觀歸罪’精神的否定。”人類對罪過的認識是從過失開始的。早先人們生存壓力很大，個體脫離群體獨立生存的可能性幾乎為零，故大家會自覺維護群體利益，刻意危害群體利益的現象基本上不可能發生。正如《禮記·禮運》所言：“是故謀閉而不興，盜竊亂賊而不作，故外戶而不閉，是謂大同。”不過，“在‘群自我’的制度下，個體故意違背群的意志，破壞‘群自我’的一致性行為大抵很難發生，但沒有任何個體能保證自己的行為在過失的情形下，違背了‘群自我’的禁忌，破壞了‘群自我’的一致性”。隨著物質逐漸豐富，人們開始有了私欲和雜念，便出現了明知故犯。“人們借助于一些典型的特征，很早以前就開始區分故意行為和過失行為。”

故意與過失成為犯罪論體系的組成部分，經歷了一個漫長的歷史過程。對此，蔡樞衡先生將之分為以下三個階段：一是結果責任時代。即在人類社會最初階段，人們并不區分行為結果與偶然現象，不問犯人對犯罪事實的認識，不論精神正常與年齡大小，只知按行為及行為后繼起的現象衡量犯人責任。二是道德責任階段。即人們逐漸了解行為和結果在時間上是繼起關系，但在內容上和偶然現象純屬兩回事，便有了因果關系的概念。同時逐漸了解到犯罪主觀上對行為和結果存在著知與不知、故意和過失、認識正確或誤解的差異，便有了犯意責任原則的萌芽。三是社會責任論。即建立了以處罰精神正常的成年人的故意為原則而以過失為例外的政策，對精神病人及未成年人不予處罰。又因其行為在道德上雖無可非難，但不利于維持社會秩序和統治者利益，制度上便出現了和刑罰并行的保安處分制度，這便是社會責任論。由結果責任發展到社會責任，表明人類社會對犯罪的認識，由純粹依照客觀事實定罪，發展到結合客觀事實與主觀事實加以主客觀定罪。對無罪過行為以及幼弱、精神病人犯罪的不處罰，體現出人們對犯罪的認識逐步走向成熟。確實，處罰無犯罪意圖、幼弱以及精神病人的行為，與處罰動植物的危害活動，在本質上并無區別，不可能達到處罰效果。行為心理因素（故意與過失）本來就是行為不可分割的一部分，“只有在一定的意思支配下的舉動，才能稱之為人的行為”。不體現心理態度的行為，與自然變化、動植物活動沒有實質分別。

需要注意的是，行為心理因素只是一種純粹的主觀心理態度，亦即作為純粹因果關系之“因”的心理態度。行為心理因素與行為、行為的時間、地點以及結果等一樣，是不以人的意志為轉移的客觀存在，是人的行為之所以有別于自然災害、動植物活動等的重要依據，是組成犯罪不可缺少的事實要素。至于什么人、在什么狀態下心理態度才能確定為犯罪的心理態度，屬于價值評價的范疇。

（三）行為事實入罪判斷的主要依據

行為事實入罪要根據行為事實諸要素進行判斷。如上所述，行為事實包括行為客觀事實與主觀事實。由于主觀事實是人的主觀心理態度的外露，只要排除不可抗力等無意識或無意志的情況，就足以認定主觀心理態度的存在。主觀事實判斷主要是人的主觀心理態度有無的判斷，相對直接、簡潔。行為客觀事實則包括行為、行為結果以及行為實施的各種客觀條件等，判斷時相對復雜些。

任何情況下，行為始終是犯罪論事實判斷的首要因素，行為性質是決定主體在價值評價時將之納入犯罪圈的核心要素。隨地吐痰盡管不衛生，但還不會直接侵犯他人的身心健康、人格尊嚴，也不至于對社會秩序造成嚴重破壞，因而古往今來很少將之入罪。但是，隨意朝人吐痰就不一樣。它不但會直接侵犯他人的身心健康、人格尊嚴，還可能嚴重破壞社會秩序，因而具備成為犯罪的客觀條件。因此，無論是刑法還是犯罪論體系，主要是圍繞行為展開的。行為結果則是由行為性質決定的，有什么樣的行為通常就會有什么樣的結果，如盜竊只能侵犯財產權，搶劫則既侵犯財產權又侵犯人身權。因此，行為結果也是決定行為入罪的重要因素。不過，有什么樣的行為并非必然造成什么樣的結果，這也是結果在入罪中地位不如行為的原因。當然，這里的結果是行為的邏輯結果，如殺人導致他人死亡的結果，而不是機遇結果。機遇結果通常不足以使行為入罪。例如，隨地吐痰也會傷及他人，但這只是偶然情況，因而隨地吐痰不能因為偶然傷及他人而進入犯罪圈。在公共場所隨意朝人吐痰則不然。針對特定對象隨意吐痰會損害他人人格與名譽，針對不特定的人隨意吐痰會破壞公共秩序，因而有可能納入犯罪圈。根據我國《刑法》規定，隨意朝人吐痰情節嚴重的，完全可以構成侮辱罪或者尋釁滋事罪等。

行為實施的客觀條件是指說明行為的社會危害性及其程度的對定罪或量刑有所影響的時間、地點、方法等條件。任何行為都不可能脫離一定的時間、地點、方法等，因而犯罪的客觀條件附隨于行為，是行為不可分割的組成部分。“實施犯罪的方式以及實施犯罪的地點、時間、環境、工具和手段等情節對于說明客觀方面具有重要的意義。這些要件是任何犯罪所固有的特征，因為犯罪的實施永遠按一定的方式、在具體的地點、環境中、在一定的時間、使用具體的工具和手段、借助于對所實施犯罪社會危害性的性質和程度產生不同影響的一定方法。”與行為的結果不同的是，特定的行為客觀條件并非必然附隨于行為，其與行為的結合有時是偶然或者行為人選擇的結果。例如，入戶就不是必然附隨于盜竊的，通常是行為人選擇的結果。正是由于特定的行為客觀條件并非必然附隨于行為，因而其在行為入罪時的地位不如行為結果。但是，畢竟行為的實施不能脫離特定的客觀條件，故后者在行為入罪中也會占有一席之地。“實施犯罪的方法、工具、手段、環境、地點和時間這些犯罪的客觀方面要件，即使在刑法典條文中沒有規定為具體犯罪構成的必要要件，但它們對于刑事責任的個別化和區分刑事責任具有重要意義。”

犯罪論的事實因素通常具有如下特征：一是普遍性與特殊性。對于侵犯諸如人類道德情感等的行為，無論在國內還是國外、歷史還是現實中，都具有事實判斷上的通識性。因此，任何國家都會將殺人、強奸等行為規定為犯罪。當然，犯罪是一種社會現象，其事實判斷的普遍性有時具有范圍與程度上的差別，不可能像自然現象那樣具有絕對的普遍性。事實判斷的特殊性則指對于同一行為，在不同的國家或地區可能評價不一樣。如墮胎行為在中國并非犯罪，但在美國紐約州屬于犯罪。二是恒定性與可變性。犯罪論的事實判斷具有恒常、不變的一面，這是由刑法的公共屬性與權利的平等或無價等性質決定的。例如，人的生命權、自由權等基本人權在犯罪的事實判斷中就具有恒定性。“以另一人的生命為代價拯救自己的生命就不能認為是緊急避險，這樣做是不合法的也是粗暴地違反道德準則的，道德要求一個人不能用犧牲另一個人的生命去救自己的命。”同時，犯罪論的事實判斷還具有可變性，能夠隨著環境的變化而變化。例如，根據廣東省高級人民院頒布的《關于確定盜竊案件數額標準問題的通知》規定，盜竊數額較大的起點，廣州、深圳等7市掌握在2000元以上，河源、云浮等6市掌握在1000元以上。

在進行事實判斷時，必須全面、系統地考察行為的性質、結果、時間、地點、手段、方法、環境、社會形勢以及是否存在主觀意識等，然后加以綜合分析、判斷。行為事實判斷既是立法者在將某一行為入罪時應當慎重考察、關注的，也是法官認定犯罪時必須了解和掌握的。否則，無論是立法者還是司法者，都會陷入罰不當罪的誤判之中，損害刑法正義。

三、犯罪論的價值評價

所謂價值評價（value judgement），也就是6275ffc3250a0a4595c91507d3e12e42討論行為的標準，直接回答“what ought to be”（應該是什么）問題的邏輯思維。犯罪論中的價值評價，當然指的是在犯罪論評價體系中直接回答針對行為主體有無價值、有什么價值、有多大價值的評價。通說認為，價值評價是主觀的、不是惟一的，但在法律中是經過選擇規范了的。就犯罪論的事實判斷而言，還有以下幾個方面的內容需要探討。

（一）犯罪論價值評價圍繞的核心

犯罪論的價值評價主要圍繞行為怎樣入罪展開。“哪些利益需要得到刑法保護以及哪些行為具有如此大的社會危害性，以至于需要用刑罰來處罰的問題并不總是一目了然的。”犯罪論的價值評價是人類社會發展與文明進步的必然結果。“法律是一種文化現象，也就是說，是一種涉及價值的事物。”人類社會只有發展到一定階段，才能理智地將那些值得處罰的行為規定為犯罪，沒有任何價值評價的犯罪是野蠻、原始形態下的人類生存需要。犯罪論的價值評價能夠制約刑罰權的肆意發動，保證犯罪制裁符合國家與社會發展的方向，有利于貫徹國家刑事政策，實現刑罰的功能與刑法的目的。

行為事實入罪，主要是由立法者來完成的。立法者在設定犯罪圈時，以客觀行為事實為基礎，需要考慮怎樣將之規定為犯罪，這之中自然會體現立法者的一些價值取向。“任何完整的法律規范都是以實現特定的價值觀為目的，并評價特定的法益和行為方式，在規范的事實構成與法律效果的聯系中總是存在著立法者的價值判斷。”司法者則以刑法規定的行為類型為基礎，對某一符合刑法規定的行為是否成立犯罪、怎樣成立犯罪進行恰如其分的評價。從這一角度來看，司法者的主要任務是進行犯罪論的價值評價。正如美國羅伯特·桑瑪斯教授所言：法官最重要的特征便在于他的價值體系與從事價值性判斷的能力。惟有在不同的理由（特別是實質的理由）之間進行調解，才能讓一位法官清楚地提出他的價值。在絕對罪刑法定主義時代，由于認定犯罪不需要價值評價，法官便只能成為復制犯罪的工具。無論是立法者、司法者，在進行犯罪論的價值評價時，都需要避免根據個人主觀好惡評價行為入罪。

（二）犯罪論價值評價的基本類型

如前所述，犯罪論體系中的事實包括客觀事實和主觀事實。與此相對應，犯罪論的價值評價包括客觀價值評價、主觀價值評價和混合價值評價。

犯罪論的客觀價值評價是指對行為及其事實特征的評價。“在許多場合，犯罪是指符合犯罪客觀要件、侵害了法益的行為。因為犯罪的本質是法益侵害，而行為是否侵害法益，只需要進行客觀判斷。”例如，傷害行為造成輕微傷與輕傷之不同后果，就足以決定法官在評價時作出無罪與有罪的判斷；毀壞珍貴文物與毀壞一般文物，就會存在評價上的差別。此外，社會形勢等也屬于客觀價值判斷的范疇。社會形勢的發展變化，會影響人們的價值觀念與社會的評價態度，從而改變人們對行為及其事實特征的認識與判斷。例如，改革開放以來，我國就存在拖欠工資、討薪難現象，但隨著近些年經濟發展，該問題越來越突出，最終促成拒不支付勞動報酬行為入罪。“從現實看，拒不支付勞動報酬問題，已不僅僅是勞動糾紛，而有著嚴重的社會危害。”

犯罪論體系的主觀價值評價是指對行為主體認識能力與意志能力的評價，主要包括故意與過失、違法性認識、目的和動機等的評價。影響主觀價值評價的因素既有自然的也有社會的，前者如年齡、智力發育程度，后者如違法性認識的不可能。由于人的智力發育程度、年齡等因素影響，不同人的故意與過失是存在區別的。嬰幼兒的認識能力與意志能力與成年人就不可同日而語。于是，就產生了對行為主體的認識能力與意志能力的價值評價，這也是刑法規定一定年齡的人具有犯罪的故意與過失的原因。例如，日本《刑法》第41條規定：“不滿14周歲的人的行為，不處罰”；西班牙《刑法》第19條規定：“根據本法典規定，18歲以下的未成年人不承擔刑事責任”。又如，關于違法性認識在犯罪成立中的作用，不同的國家也存在不同的評價。德國《刑法》第17條規定：“行為人行為時沒有認識其違法性，如該錯誤認識不可避免，則對其行為不負責任。如該錯誤認識可以避免，則依第49條第1款減輕處罰。”意大利《刑法》第5條規定：“任何人不得以刑事法律的不知為理由要求寬宥。”不難看出，在德國，在違法性認識錯誤可以避免時才需要承擔刑事責任；在意大利，任何人不得以違法性認識錯誤為由要求寬宥。

犯罪論的混合價值評價是指對行為的主客觀事實的一體化評價。混合價值評價包括實質的混合價值評價與形式的混合價值評價。實質的混合價值評價即對總體社會危害程度的價值評價，如犯罪情節便屬此類。根據我國《刑法》第13條規定，情節顯著輕微、危害不大的行為，不能被評價為犯罪；如果行為的社會危害嚴重，就會被評價為犯罪。形式的混合價值判斷是指行為是否違反法規范的判斷。有學者認為，在大陸法系國家刑法理論中，違法性的判斷是一種具體的、非定型的價值判斷，是與行為人非難可能性相分離、對行為的非主體面的客觀判斷。這是僅從形式上分析得出的結論。如果從違法阻卻事由的內容構造來看，違法性判斷也可以歸類于混合價值判斷。以緊急避險為例，行為本身既包含避險目的等主觀價值評價因素，也包括避險行為等客觀價值評價因素，法律將之一體化評價后排除犯罪性。形式的混合價值評價（違法性判斷）與實質的混合價值判斷的區別在于：其一，前者以法規范形式明示行為是否阻卻犯罪，任何人不能對此肆意評價；后者是立足于事實基礎上的評價，需要人們進一步作出入罪與出罪的價值判斷，才能確定是否阻卻犯罪。其二，前者是封閉的，以法規范明確規定為依據；后者是開放的，不受時空以及行為類別的限制。因此，兩種混合價值判斷不能相互代替。

（三）犯罪論價值評價的主要依據

我國學者常以刑法的謙抑性作為行為怎樣入罪遵循的原則。刑法的謙抑性，是指刑法應依據一定的規則控制處罰范圍與處罰程度。刑法的謙抑性包括罪的謙抑性與刑的謙抑性。罪的謙抑性即犯罪范圍的謙抑性，是指“國家對社會生活的刑事干預是有限度的，應當盡可能科學地界定犯罪的范圍”。根據刑法的謙抑性，一個行為是否入罪，需要考慮恰當的標準。美國學者帕克認為，刑事制裁設立的最佳標準涉及刑事實體法的主要包括以下幾項：一是行為須在大多數人看來有顯著的社會危害性；二是將該行為納入刑事制裁不會違背懲罰目的；三是抑制該行為不會約束人們合乎社會需要的行為；四是不會面臨嚴重的定性或定量的負擔；五是沒有合理的刑事制裁替代措施來處理該行為。在筆者看來，這種概括是非常全面的。據此，筆者將行為事實入罪的價值評價概括為有效性與均衡性。

行為入罪的有效性，是指國家行使刑罰權能夠達到懲罰目的，通過其他手段不足以遏制某一危害行為，且運用刑罰手段制裁不會面臨嚴重的定性與定量問題，行為入罪才有效。行為入罪的有效性具體包括：其一，目的有效性：即行為入罪后能夠保證刑罰制裁達到預期目的，不得處罰不當罰的行為。“禁止處罰不當罰的行為，也可謂適正（適當）的犯罪化，即是對立法的要求，也是對司法的要求。”其二，手段有效性：即在不規定為犯罪不足以遏制時，才有必要將某種危害行為入罪。在所有用于維護法秩序的國家權力的不同手段中，最嚴厲的手段便是刑罰。只有當國家使用其他的手段不足以抑制違法行為，為實現國家目的適用刑罰才是正義的。其三，司法的有效性：即要求刑罰所制裁的行為能夠正確地定罪量刑，不會因此而造成嚴重問題。主要涉及“不需要運用令人反感的警察行為”、“給刑事訴訟程序造成了數量上的壓力”，等等。行為入罪的均衡性是指國家在適用刑罰權過程中，對公民個人正當權利造成的損害與所保護的國家、集體、個人利益之間，應保持一定比例關系，必須均衡、合理。行為入罪的均衡性包括：一是效益均衡性。即行為入罪后對公民正當權利的損害與所保護的利益之間保持合理的比例，體現“收支”均衡。避免過度損害公民的正當利益。“如果有兩種以上的，都可以帶來利益的干涉措施可供選擇，則過度禁止原則要求選擇對相關利益影響最小，從而可將對利益的必要損害限制于最小范圍的干涉措施。如果存在一種既能實現所追求的目標，又不影響其他利益的干涉措施，則應選擇這一干涉措施。”二是后果均衡性。即行為入罪后對公民所產生的持續后果，也必須合理、均衡，避免造成公民其他權利和自由受到不必要損失。行為入罪即使在效益上均衡，但過分損害公民其他合法利益也是不妥的。“這就促使我們考慮一個問題：什么樣的行為可以規定為犯罪？因為犯罪是一種應當受到刑罰處罰的行為，如果犯罪規定不合理，犯罪界限不明確，那么刑法就不能保障公民自由，甚至恰恰會淪為侵犯公民自由的工具。”下面筆者以性賄賂和醉酒駕駛為例，來論述行為入罪的有效性與均衡性。

筆者認為，將性賄賂入罪，是完全符合行為的有效性與均衡性的。理由在于：其一，將性賄賂入罪能夠實現刑法目的。當前，我國性賄賂普遍存在、危害嚴重、影響惡劣是不爭的事實。2006年“兩會”期間，有代表提交的一組數據更說明了性賄賂在中國的猖獗程度：被查處的貪官污吏中95%都有情婦，腐敗的領導干部中60%以上與“包二奶”有關。2009年7月8日，原中紀委常委祁培文同志在廣東東莞市作“三紀”教育報告時指出，在中紀委查處的大案中，9%以上都有女人的問題。因此，將性賄賂入罪完全符合刑法目的，充分體現罰當其罪。其二，性賄賂入罪符合手段有效性。現階段，我國的性賄賂已經到了黨紀、政紀以及道德教化等懲罰手段難以遏制的地步。早在1989年中紀委頒布的《關于共產黨員違反社會主義道德黨紀處分的若干規定（試行）》規定：“利用職權、教養關系或誘騙等其他手段與他人發生性關系的，給予撤銷黨內職務處分；情節嚴重的，給予留黨察看或開除黨籍處分。”2004年中共中央頒布的《中國共產黨紀律處分條例》第150條規定：“重婚或者包養情婦（夫）的，給予開除黨籍處分。”2007年6月1日施行的《行政機關公務員處分條例》第29條規定：“行政機關公務員包養情人的，給予警告、記過或者記大過處分；情節較重的，給予降級或者撤職處分；情節嚴重的，給予開除處分。”這些黨紀、政紀處罰絲毫未能阻止性賄賂的猖獗與盛行，性賄賂甚至成為官場亞文化之一，被視為貪腐官員身份與地位的象征。南京某副廳級貪官金某就直言：“像我這樣級別的領導干部誰沒有幾個情人？這不僅是生理的需要，更是身份的象征，否則，別人會打心眼里瞧不起你”。性賄賂入罪是我國窮盡其他手段不能有效遏制性賄賂而不得已的選擇。其三，性賄賂入罪后不存在難以定罪量刑問題。有學者認為，刑法完全可以在基本的財物性賄賂犯罪之外，另行增加“情節嚴重、情節特別嚴重”作為構成犯罪的依據，但在實踐操作中難以量化的，有所不妥。筆者認為這種觀點并不客觀。我國《刑法》規定的很多犯罪，如煽動分裂國家罪、誹謗罪等，其定罪量刑與性賄賂一樣，無法通過量化模式決定，但這并不影響對之定罪量刑。性賄賂雖然不能像財物那樣以數額計算，卻存在人數、次數、權色交易所付出的代價、造成的后果、產生的社會影響等區別，這與誹謗罪等侵犯非物質性權益的犯罪在定罪量刑上并無不同，緣何難以評價呢？其四，性賄賂入罪不會破壞效益的均衡性。性賄賂在腐蝕官員的同時，也侵襲到政治、經濟、社會、文化以及社會道德觀念等各個方面，消極后果較非公職人員要大得多。貪官對色欲的追求與性賄賂者對錢財的貪婪，是相輔相成的。司法實踐中，性賄賂的直接提供者多為年輕貌美的女性，這些人將青春和前途押在所傍官員身上，純情者少而貪利者多。這會促使貪色官員不擇手段地謀取利益滿足他人需要，從而給國家和社會造成巨大損失。如深圳市某信用社原主任鄧某在不到3年的時間內，挪用、侵吞公款2.3億元，他包養了大量的情人，僅從認識某情人至亡命外逃的近800天，在其身上就花費1840萬元，平均每天2.3萬元。有人將權色交易造成的嚴重社會危害總結為四個方面：一是腐蝕國家公職人員，導致一系列貪腐惡果；二是導致了賣官進爵，沖擊人事制度的權威性；三是導致了司法腐敗；四是挑戰婚姻道德，影響了社會和諧。因此，性賄賂入罪是具有積極效益的。其五，性賄賂入罪不會約束人們的正當行為，導致后果失衡。由于性權利是人們的隱私權，懲治性賄賂即使擔心造成對人們正當行為的約束，也只能是指公權力對合法的性隱私權的約束。這種擔心顯然沒有必要。性賄賂入罪懲罰的是國家工作人員損害國家職務廉潔性的褻瀆職權行為，與職務無關的個人性行為，并不能成為性賄賂犯罪懲罰的對象，這就保證了國家工作人員作為普通公民所享有的合法的性隱私權與自由權。因此，性賄賂入罪不會約束人們的正當行為。

相反，醉酒駕駛入罪則有些唐突。醉酒駕駛入罪具有兩個典型特征：一是純粹行為入罪，即單純的醉酒駕駛行為就成立犯罪。二是入罪門檻偏低，根據有關標準，車輛駕駛人員血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100mL的駕駛行為為醉酒駕車，這一標準門檻要低于德國等其他國家的相關規定。由于醉酒駕駛要判處拘役并處罰金，導致權利損害與利益保護嚴重失衡。“綜合考慮我國當前特定的法律體系，我國特定的社會現實條件，以及民族文化背景等因素，我國將醉酒駕駛等危險駕駛行為入罪的負面效應可能遠遠大于其收益。”而且，醉酒駕駛入罪在后果上也極度失衡。我國尚未建立復權制度，行為人貼上罪犯標簽后終生受到嚴重的負面影響：一方面，我國許多職業資格都不授予受過刑事處罰的人，這意味著醉酒駕駛將使行為人喪失許多從業資格與就業機會。如《公務員法》、《律師法》、《會計法》、《公司法》等法律中都有針對犯罪的限制性規定。另一方面，貼著罪犯標簽，將嚴重影響犯罪人在婚姻家庭、就業等方面應當享有的權益。“一旦行為人觸犯刑律受到了刑事處分，不管行為人之年齡、主觀惡性及過錯程度，該處分將會伴隨其一生，即人們常說的‘一日行竊、終生是賊’。行為人在被貼上‘犯罪人’標簽后，極易產生自卑和消極心理，難于再次融入社會的正常生活。”總之，將沒有造成嚴重后果的單純醉酒駕駛入罪，會造成對行為人的權益保障以及后續權利和自由等方面存在不均衡、不合理之處，因而有所不妥。

四、不同犯罪論體系的事實判斷與價值評價

就目前人類的智慧成果而言，犯罪論體系的模式多種多樣。本文主要選擇了三種具有代表性的犯罪論體系模式，并進行事實判斷和價值評價方面的大致比較。

（一）大陸法系國家犯罪成立論體系的事實判斷與價值評價

在德日刑法理論中，多數說所主張的犯罪論體系由構成要件該當性、違法性和有責性組成。構成要件該當性是指行為該當刑法分則規定的某個具體犯罪的構成要件，如果不存在違法阻卻事由或責任阻卻事由，犯罪即告成立。違法性意味著“與法律的矛盾”，其本質在于行為違反了法規范規定的作為義務或不作為義務。有責性是指就該當于構成要件的違法行為，可以譴責行為人。倘若構成要件是行為事實，違法性是客觀價值評價，有責性為主觀價值評價，則由事實判斷到價值評價還算涇渭分明。但是，關于故意、過失的體系性定位導致問題復雜化。德日學界通說認為，故意與過失既屬于構成要件要素，也屬于責任要素。這樣，在貝林那里原本作為事實判斷的構成要件，經過發展便成為包容事實與價值在內的混合體。“違法性和有責性的判斷是一種實質的、價值上的判斷，如果說符合構成要件的行為原則上具有違法性和有責性的話，就意味著構成要件符合性的判斷不僅僅是一種事實判斷，而且也是一種含有實質內容的價值判斷。”除了構成要件包含事實判斷與價值評價外，違法性也常被認為包含主觀評價因素。“主觀的違法要素可以起著這樣的作用：即可以決定同樣的外部舉止活動哪一個是有侵害性的，或是決定哪一個的侵害性是嚴重的。主觀的違法要素將外部的、事實上的、客觀的舉止活動的侵害性賦予了個性，因而它和客觀的要素一樣，也屬于違法類型的要素。”由此可見德日刑法理論有關犯罪論的價值評價是比較含混、模糊的。相對來說，意大利、法國的犯罪論體系中的價值評價脈絡要清晰些。如意大利學者帕多瓦尼將犯罪成立要件分為典型事實、客觀違法性與罪過。法國學者斯特法尼等認為，犯罪成立應當包含事實要件、心理要件以及違法要件（應負刑事責任的要件）。

大陸法系國家犯罪論體系秉承刑法根據行為性質入罪的原則，以違法性作為行為入罪與出罪的形式標準，崇尚的是形式的混合價值評價模式。堅持形式的混合價值評價，有利于實現規范治理目標。其缺陷在于：一方面，可能使法官成為機械地執行法律的工具，難以適應不同案件的裁判需要。“然而這些原則也可能使那些不認真的法官成為不假思索的執法機器。對他們來說刑罰——‘法律就是法律’一一變成了教條；對此某些極權政體已經提供了生動的證據。”另一方面，可能造成很多時候難以實現實質正義。刑法具有滯后性，不可能適應現實變化的需要作出及時調整，堅持違法性判斷有時必然會偏離實質公正。堅持形式的混合價值評價模式，在大陸法系國家已經被反復證明難擔出罪與入罪的重任，乃至于被司法實踐拋棄。例如，在日本的司法實踐中，對于許多社會危害輕微的行為，判例向來是不認定為犯罪的，這是日本司法實踐辯證吸納英美判例法的經驗使然。“可以說日本是判例法國家，但基本上屬于成文法國家。因此，我有這樣的印象，日本刑法條文沒有詳細的規定可能與日本人考慮問題的方式有關，即首先搞清楚最基本、最重要的問題，然后在實際處理時具體地、個別地考慮每一個具體案件。在這個意義上，可以說日本刑法立足于成文法主義，同時在處理方面立足于判例法。”事實上，由于三階層犯罪論體系無法解釋社會危害輕微的行為因何出罪，于是有學者便拋出“可罰的違法性理論”。“可罰的違法性理論，以‘實質的違法性理論’為基礎，以違法性是具有質與量的概念為前提，主張行為欠缺可罰的違法性時，犯罪不成立而不處罰。”該理論在其發源地德國基本被否定，在日本則得到不少學者支持，但引發許多問題。例如，既然有可罰的違法性，那么違法性到底是一元的還是二元的？可罰的違法性在體系上處于何種地位？它與違法阻卻事由是何種關系？正因存在諸多問題，許多人并不贊成可罰的違法性理論。如木村龜二認為，該理論承認刑法上特殊的違法性概念，破壞了違法的統一性；井上枯司批判道，“違法但不可罰的說法”有將原來正當的行為認為是違法的可能性；白井滋夫批判說，可罰的違法性理論適用標準不明確，有擴大適用或者濫用之虞，會招致無視法律的危害。其實，同一性質的行為不管社會危害程度如何，在違法性判斷上只有是否違反法規范之分，并無可罰之別。可罰的違法性理論顯然與違法性本質相背離。總之，缺乏社會危害程度這一實質的混合價值判斷，無法將輕微危害行為排除在犯罪外，是大陸法系國家犯罪論體系一大軟肋。

（二）英美法系國家犯罪論體系的事實判斷與價值評價

在英美法系國家，無論是理論還是司法實踐，犯罪成立要件均分為兩類：實體要件與程序要件。實體要件具體包括犯罪行為和犯罪意圖。犯罪意圖又稱為犯罪心理，是指行為人對于犯罪行為的一種心理狀態。美國學者德雷斯勒對犯罪心理作了廣義與狹義區分。從廣義的角度來說，“犯罪心理”被定義為“一種普通的不道德動機”、“邪惡的意念”或“一種罪惡的思想”。狹義的“犯罪心理”也可以被簡單定義為“在犯罪定義中規定的特定心理”，這就是犯罪心理的要件意義。一個人可能在有罪性層面具有“犯罪心理”，但缺乏犯罪要件所要求的明確“犯罪心理”。程序部分主要解決刑事責任承擔問題，又稱辯護理由或抗辯事由，即如果能證明行為人未成年或患有精神病、受到脅迫或者強制、誤入警察圈套、屬于緊急避險和正當防衛等，將不負刑事責任。事實上，不僅是抗辯理由可以在刑事程序中解決，就是行為也同樣可以在刑事程序中解決。“任何區分犯罪和侵權的努力所遇到的困難與因為定義罪行本身而遇到的困難是完全相同的：大多數侵權同時也是犯罪，盡管有些侵權不屬于犯罪和有些犯罪不屬于侵權。區別不在于行為的性質，而在于訴訟程序的性質；同時既是侵權又是犯罪的行為可同時引發兩種類型的訴訟。”因此，英美法系國家犯罪論體系中的辯護理由，包括一切可以否定犯罪成立的理由。“對現存的犯罪首先的也是最簡單的一種辯護，就是‘否認’構成犯罪的一個或多個因素。……另一種有點復雜的辯護，即‘證明適當’。以‘證明適當’申辯的被告人聲稱，在他所處的那種特定情形之下，其行為盡管可能滿足了犯罪構成的每一要素所要求的條件，但在法律上并沒有過錯。”

如果按照德雷斯勒的狹義理解，認為犯罪心理為有罪性層面的“犯罪心理”而非缺乏犯罪要件所要求的明確“犯罪心理”，那么實體要件便是最為純粹的犯罪事實要素的判斷。而在程序要件中，“證明適當”顯然是一種價值評價，而且是包含客觀價值評價、主觀價值評價以及混合價值評價在內的評價形態。雖然英美法系國家也是根據行為之性質確定犯罪類型，但在辯護階段將犯罪與不值得處罰的行為區別開來，比較妥善地解決了社會危害輕微的行為入罪的問題。可以說，英美法系國家犯罪論體系是將犯罪成立的事實判斷與價值評價區分最為徹底、最為清晰的體系，它完美地詮釋了事實與價值兩大要素在犯罪論中是如何緊密結合、協調一致地發揮犯罪認定的功能與作用。

（三）中國犯罪論體系的事實判斷與價值判斷

在中國傳統的四要件犯罪論體系中，犯罪客體區分犯罪性質，犯罪客觀要件包括行為及其事實要素，兩者都屬于犯罪論的事實判斷。如果認為“刑法上的危害行為，是指由行為人的心理活動所支配的危害社會的身體動靜”，那么犯罪客觀要件便包括主觀與客觀事實在內。由于犯罪客體涉及的犯罪對象、犯罪客觀方面的危害結果、行為手段及方法等，能夠作為客觀損害大小的評價依據，故包含客觀價值判斷在內。犯罪主體要件主要解決犯罪主體的年齡、智力發育程度以及身份等問題，犯罪主觀方面解決的是刑法上的故意與過失等罪過問題，兩者均屬于主觀價值判斷。雖然還沒有一個要件能夠發揮主客觀混合的價值評價功能，但由于四要件體系是主客觀要件有機統一的結合，這種有機結合自然發揮了實質的混合價值判斷功效，能夠將《刑法》第13條規定的“情節顯著輕微、危害不大的”行為，排除在犯罪之外。有學者提出，“在面臨形式合理性與實質合理性的沖突的時候，我們應當堅持形式合理性。在這種情況下，社會危害性理論就不像過去那樣是一種絕對的真理。尤其在司法活動中，對于認定犯罪來說，社會危害性的標準應當讓位于刑事違法性的標準。只有在刑事違法性的范圍之內，社會危害性對于認定犯罪才有意義”。不難看出，這種觀點主張的是形式的混合價值評價。在筆者看來，這種觀點過于夸大形式的混合價值評價的意義，有失偏頗。如前所述，社會危害性理論作為實質的混合價值評價，具有形式的混合價值評價所不具有的優點，不但不應該否定，還應當充分發揮其作用和功效。當然，應當承認四要件體系缺乏違法性判斷確實存在不足，乃至于對職務行為、依法令行為等阻卻犯罪成立的事由進行價值判斷時缺乏法律依據。不管怎樣，鑒于形式的混合價值評價存在諸多缺陷，其缺失造成的消極后果，較之缺少實質的混合價值評價顯然輕微些。如果說我國傳統犯罪論體系由于缺乏形式的混合價值判斷而留有遺憾，那么大陸法系國家犯罪論體系由于缺乏實質的混合價值評價而遺憾更大。因此，我們沒有任何理由否定社會危害性理論。

我們知道，我國犯罪論體系的四要件說主要源自于前蘇聯，或許受統一哲學價值論體系的影響，尤其在我國并未把排除犯罪性行為納入犯罪論的評價體系中。由此導致在我國的所謂“犯罪構成”體系評價中，并非是真正意義上的犯罪成立的最終評價。也就是說，我國刑法所謂的“犯罪構成”只相當于大陸法系“犯罪構成的該當性”或英美法系的“實體要件”（事實要件）。對于全部的犯罪成立要件，大陸法系國家刑法理論增添了“違法性和有責性”要件，英美法系國家則增加了“程序要件”（包含在合法的抗辯理由中）。當然，在我國的犯罪論評價體系中，除“犯罪構成”的“四大要件”外，也只有將“排除犯罪性事由”一并納入其中，才能最終形成能夠準確評價“犯罪成立”的理論體系，也即與大陸和英美的犯罪論評價體系相平衡。因此，我們在研究犯罪論事實判斷和價值評價統一性的過程中，如果通過分析和比較上述三個具有代表性的犯罪論評價體系，進而最終完成我國刑法犯罪論體系從犯罪構成到犯罪成立模式的嬗變，也算是本文的基本結論和最終追求。

五、事實判斷、價值評價與犯罪成立的階層性

如上所述，近年來不少學者對我國傳統的四要件平面犯罪論體系提出質疑，認為應當引進階層犯罪論體系予以重構。重構論中，又以引進德日三要件階層犯罪論體系最為盛行。對于平面犯罪論體系與階層犯罪論體系之優缺，筆者在拙著《犯罪構成本原論及其本土化研究》中已經有過詳述的分析與論述，在此不再復述。下面筆者以犯罪論體系的事實判斷與價值判斷為基礎，闡述犯罪成立要件的階層（位階）在犯罪論體系中的意義。

重構論認為，三階層的犯罪論體系中的構成要件該當性、違法性、有責性之間具有位階關系，對司法的定罪過程具有邏輯引導機能，有助于保證定罪的正確性。根據重構論，“犯罪構成體系應當堅持事實判斷與價值評價相分離的原則，至于在犯罪構成要件上如何容納兩者，那是另一個需要深入討論的問題。所以，價值評價是犯罪論中至關重要的問題，需要仔細加以研究”。在重構論看來，我國的犯罪論體系以存在論為基礎，是事實判斷與價值評價的統一。這種事實判斷和價值評價相統一的模式無法很好地處理價值評價與事實判斷的關系，導致事實判斷有余，價值評價不足。于是，“堤內損失堤外補”，犯罪構成體系價值評價的不足靠社會危害性的評價來彌補，從而使得犯罪構成體系與社會危害性概念之間形成一種說不清、道不明的關系。

不難發現，重構論的主要理論依據是事實與價值二元論，即將犯罪論的事實判斷與價值評價割裂開來，然后按照事物發展的先后順序排列，即先事實后價值。這種方法論并非論者獨創，自18世紀以來就已盛行于歐洲，并潛移默化地進入立法者、法學家和司法者的頭腦，成為刑事立法、刑法學說乃至個案處斷自覺或不自覺的宏大參照系。1950年代早期，哲學上的事實與價值二元論在奎因和其他人的批判面前就已經崩潰。時至今日，二元論在國內外已經日漸式微。在我國哲學界，居于通說地位的是事實與價值一元論。“事實和價值是有聯系的，事實和價值完全對立的看法是站不住腳的，我們并不否認在說明從事實轉到價值判斷的過程中還存在著許多邏輯學的和認識論上的問題需要解決，我們強調的是，人們實際上每時每刻都在從事實中推導出價值來。事實和價值有聯系，這是一個客觀事實，我們需要的是盡可能地從理論上解釋、理解這一事實，而不是因理論研究不夠就否認這一事實。”在法學領域，事實與價值的關系論辯同樣以二元論的崩潰告終。“無論是自然法思維還是法律實證主義，試圖將事實與價值二分的理論努力最終都以失敗而告終。而且，自然法和法律實證主義在堅持事實與價值二分的論證過程中，都無法避免地出現論證上的‘無窮追溯’現象，最終將法律的終極效力建立在某種模糊的基礎之上。對自然法和法律實證主義的理論檢討說明，事實與價值二分法在法哲學層面遭遇崩潰。”鑒于事實與價值二元論缺乏說服力，階層犯罪論體系也就失去了哲理基礎。

另外，認為德日等國階層犯罪論體系遵循先事實后價值的邏輯順序，也是不客觀的。一方面，如前所述其要件并非純粹的客觀事實判斷，而是包含犯罪成立的故意、過失等價值評價，這是先事實后價值所無法解釋的。另一方面，在其構成要件該當性、違法性和有責性之外，還存在其他客觀的犯罪成立條件，也是先事實后價值所無法說明的。“在通常情形，刑法上的行為，一旦具備不法（構成要件該當性加違法性）及罪責（有責性）要件，即成立刑法上之犯罪。不過，有些例外情形，立法者特別附加了不法與罪責以外的犯罪成立要件；這些附加要件，或者純粹取決于某些‘客觀’條件是否成就，或者基于某些存在于‘個人’的事由，前者稱為客觀處罰條件，后者包括個人排除刑罰事由及個人解除刑罰事由，并且據此產生了自始排除或嗣后解除（或減輕）刑罰的效果。”可見，德日犯罪論體系根本就不是什么先事實后價值的模式，事實與價值含混不清倒是事實。重構論顯然忽視了這一點，依舊沉浸在階層論體系的先事實后價值的夢幻中，令人愕然。

在重構論中，還有一種觀點根據客觀與主觀先后順序，主張建立先客觀后主觀的階層犯罪論體系。該觀點認為，“在主觀與客觀的價值擇一之中，我國刑法應當選擇客觀主義而非主觀主義。一方面，犯罪發生的事實順序決定了犯罪構成體系應該從客觀到主觀。……犯罪客觀行為再至主觀諸要素的確認與尋找，換言之，發生學意義上的客觀到主觀的順序，決定了犯罪的認定模式應該從客觀到主觀，而不是相反，亦不是泛而論之的主客觀相統一。另一方面，刑法處罰的結構特點也決定了應該從客觀到主觀。……只有在犯罪行為發生之后才能討論刑法處罰的問題，這意味著‘行為’才是先導，是核心，是適用刑法的前提；與此同時，在確定罪之成立時，并非意味著只需單獨依據客觀的行為即可定性，還須考慮罪責，并在此基礎上考慮刑罰之輕重。為此，首先認定客觀的行為，再考慮實施該行為的主觀罪責，方才符合刑法處罰犯罪的結構原理”。

筆者認為，先客觀后主觀的重構論值得商榷：首先，將犯罪發生順序等同于司法人員查詢犯罪事實過程的先后順序，有所不妥。就犯罪的主客觀因素而言，無所謂先后。刑法上的行為并非單純的身體動靜，自實施起就包含主觀因素，甚至很多時候主觀心理的產生還早于身體動靜。多數時候，犯罪的客觀因素與主觀因素之間，猶如雞與蛋的關系，很難說清楚先后次序。況且，犯罪發生以犯罪成立為前提，犯罪成立則需要主客觀事實均具備。如此又怎么能得出“犯罪發生的事實順序決定了犯罪構成體系應該從客觀到主觀”的結論呢？至于司法人員查詢犯罪事實過程的先后順序，則顯然是另一個問題，與犯罪成立要件之間如何排列、是否按階層區分，完全是兩回事，不應混為一談。再者，司法人員查詢犯罪事實過程也并非總是先客觀后主觀。司法實踐中，許多經驗豐富的偵查人員看見形跡可疑、行為詭秘的人，盡管沒有發現其實施犯罪行為，但從其人身危險性出發推斷其可能實施犯罪行為，并進而破獲其實施過犯罪行為，也是常有的事，此時顯然是從主觀要素出發再至客觀要素的確認和尋找的。其次，論者所謂的刑法處罰的結構中的“行為”指犯罪行為，當然包含客觀因素與主觀因素在內，而刑法處罰作為一種后果既非客觀要素，亦非主觀要素，在這種情況下得出先客觀后主觀令人費解。根據論者所言“在確定罪之成立時，并非意味著只需單獨依據客觀的行為即可定性，還須考慮罪責”，也很難從邏輯上得出先客觀后主觀的結論。我們同樣可以說，在確定罪之成立時，并非意味著只需單獨依據罪責即可定性，還須考慮客觀的行為。因為定罪需要考慮主客觀因素，而不是只考慮客觀因素或者主觀因素。論者在此并沒有論證定罪必然先考慮客觀的行為，然后考慮主觀罪責。因此，先客觀后主觀的重構論是缺乏說服力的。其實，即使先客觀后主觀有其道理，以之為據駁斥平面的犯罪論體系也是牽強的。因為四要件平面犯罪論體系通常的排列順序是犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面，體現的恰恰是從客觀到主觀。

在筆者看來，犯罪論體系的階層與邏輯其實是個偽命題，它將認定行為是否成立犯罪的模型和標準，與通過邏輯推理得出結論混為一談。當我們根據一個法條確定某行為是否成立犯罪時，需要分階層講邏輯。例如，刑法對殺入罪的規定是大前提，發生殺人事實是小前提，該事實符合刑法關于殺人罪的規定，那么就會邏輯性地得出結論：行為人構成殺入罪。然而，犯罪論體系的階層與邏輯則是指犯罪成立要件之間的階層與邏輯。顯然，任何犯罪成立要件之間，都不存在誰推導出誰，誰是大前提、誰是小前提的問題，即便在德日三階層犯罪構成論體系中同樣如此。因為，構成要件該當性只是在一般情況下可以推導出違法性、有責性，當存在違法阻卻事由、責任阻卻事由時，所謂的邏輯推斷與階層遞進就會失靈，由此可見其階層與邏輯之勉強。其實，不管是刑法規定還是理論解說，犯罪論體系不過是由立法者和刑法理論家在各自之工作領域分別就同一犯罪樣本（成罪標準）所建構的模型，模型之粗疏輪廓由立法者一次性完成，而對模型作精細打扮、全面整理并多次性地不斷完善、使之能夠清晰辨認的工作，則是相應時期刑法學注釋理論之歷史重任。因此，階層與邏輯對于犯罪成立要件而言并非是必然的。行為符合刑法規定的事實特征，在價值上體現刑法對某種犯罪的評價，就能夠認定犯罪成立，并不會因為缺乏評判次序而造成差錯。“基于犯罪的認定與犯罪行為本體的關系，從方法論上講，按照哪個標準都是可以的、都有其合理性。”司法實踐中，我們并沒有發現法官因為沒有進行階層判斷、分析，時常出現犯罪認定上的錯誤。在某些場合，根據一定的層次、位階評價行為是否入罪，確實要便捷些。在另外的場合，根據一定的層次與位階判斷行為是否入罪，反而是累贅。如對于未滿14周歲的人殺人，按照構成要件該當性先進行是否該當殺入罪的構成要件判斷，就沒有直接根據未達刑事責任年齡否定犯罪成立簡便。“能夠從細微處入手，在犯罪構成要件之間確定一定的邏輯順序，以方便在司法實踐中認定犯罪，是有所裨益的，值得肯定。但是，以此作為依據否認不具有嚴格位階的犯罪構成理論體系的合理性，則是片面的。”因此，是否根據一定的位階判斷行為入罪，最多只是會影響犯罪認定的便捷與習慣，不會對結果造成實質影響。

總之，重構論既沒有正視階層犯罪論體系的理論依據——事實與價值二元論的崩潰與沒落，也沒有意識到階層犯罪論體系因混淆事實與價值而導致先事實后價值的消逝的現實，而是懷著對階層犯罪論體系所具有的空洞、美妙的幻想，來實現他們對犯罪論體系構建的創新，這注定是行不通的。當初，事實與價值二元論的開拓者休謨在《人性論》中開篇寫道：“凡自命在哲學和科學方面給世人發現任何新事物的人們總喜歡貶抑前人所提出的體系，借以間接夸耀自己的體系，這對他們說來是最通常和最自然的事情”。也許休謨沒有想到，這段話在他的二元論崩潰時，卻無意中說出了世人對他的印象。重構論又何嘗不是如此呢！

因此，無論哪個國家或什么樣的犯罪論體系，其事實判斷和價值評價應當是統一的，任何割裂二者關系或把其中之一推向任何一個極端都是十分錯誤的命題。面對如此的結論，筆者主張，從本質上講，我國的“犯罪構成”的“四大要件”加“排除犯罪性事由”就是一個完整的幾乎等同于大陸或英美法系的“犯罪成立”的犯罪論體系（當然，不排除各自有各自的不同要件要素及其排列和組合）。只要犯罪論體系能夠全面系統地對犯罪進行事實判斷與價值評價，就屬于一個合理、科學的犯罪成立評價體系。至于犯罪構成要件之間是否存在位階，不應成為構建犯罪論體系必須具備的條件。

責任編輯：周玉芹