當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)賭球活動的法律適用問題探析

【摘 要】運(yùn)用文獻(xiàn)資料法等研究方法，對我國網(wǎng)絡(luò)賭球活動的特點(diǎn)、發(fā)展及其危害進(jìn)行了分析，研究認(rèn)為：相關(guān)法律法規(guī)的不完善是我國治理賭球活動所凸顯出來的一個重要問題，主要表現(xiàn)在電子證據(jù)的合法性與易銷毀問題、管轄權(quán)的歸屬問題與調(diào)查取證問題、網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪的主觀認(rèn)定等多個方面，建議：盡早制定和出臺防控賭球活動的法律法規(guī)，完善法律體系，同時，一方面在國際上要加強(qiáng)司法合作，另一方面在國內(nèi)要強(qiáng)化多部門協(xié)同執(zhí)法意識，齊抓共管，才能夠有效的遏制網(wǎng)絡(luò)賭球行為。

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)賭球；法律問題；以賭博為業(yè)；電子證據(jù)

Analysis and Research on betting on balls on Internet and its Legal Issues in China

ZHANG Zhu－ping

(Henan Provincial Party School， P.E. Teaching and Research Office Henan Zhengzhou 450002)

【Abstract】The author analyses the characteristics， development and evils of Chinese betting on balls by means of the research methods of literature. Because of the deficiency of the related laws and regulations， it’s very difficult to prohibit this gambling. The legitimacy and the destruction of the electronic evidence， the jurisdiction， investigation and taking of evidence and the determination and of the crime， etc. Therefore， the writer put forward to a proposal that the government must establish and improve laws and rules， fortify the teamwork of the legal between countries， strengthen consciousness of enforcement， then the gambling can be contained effectively.

【Key words】Ｂetting on balls on Internet;Ｌegal issues; keeping gambling as career;Ｅlectronic evidence

隨著中國中央電視臺公布了原中國足球裁判員陸俊，黃俊杰、周偉新及足協(xié)官員張健強(qiáng)收受賄賂，操縱比賽的最新進(jìn)展，各大媒體也于近日紛紛報道了南勇、楊一民和謝亞龍等原足協(xié)高官即將在鐵嶺中院和丹東中院受審的消息，至此，始于2009年的這次我國歷史上最大的治理賭球事件也漸趨尾聲。鑒于賭球在我國的泛濫程度和嚴(yán)重危害，此次治理賭球行動是在國家體育總局、公安部、司法部、國家稅務(wù)總局等12個部委的副部級以上領(lǐng)導(dǎo)共同組成的“綜合治理領(lǐng)導(dǎo)小組”的統(tǒng)一指導(dǎo)和協(xié)調(diào)下進(jìn)行的，顯示了我國政府對于治理賭球問題的高度重視。治理賭球行動取得了打擊賭球活動泛濫勢頭、凈化我國的足球環(huán)境等一系列的成果，但同時也暴露了我國在治理賭球問題上的不足之處，相關(guān)法律法規(guī)的不完善和嚴(yán)重滯后性即是重要問題之一。

1.網(wǎng)絡(luò)賭球的概念及其在我國的發(fā)展歷程

從本質(zhì)上講，網(wǎng)絡(luò)賭球就是賭博，也就是一種拿有價值的東西做注碼來賭輸贏的游戲[1]。因為與互聯(lián)網(wǎng)及球類運(yùn)動有關(guān)，所以其緊鄰的上位概念是網(wǎng)絡(luò)賭博和運(yùn)動賭博。關(guān)于“網(wǎng)絡(luò)賭博”的概念，有學(xué)者將其定義為是“利用現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和現(xiàn)代金融交易手段進(jìn)行的賭博活動”。對“運(yùn)動賭博”，有的文獻(xiàn)認(rèn)為它是“通過下注運(yùn)動比賽結(jié)果來贏取高額回報的一種賭博活動[2]。”綜上所述，“網(wǎng)絡(luò)賭球”可以被定義為“利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和現(xiàn)代金融交易手段進(jìn)行的、通過下注球類比賽比賽活動來贏取高額回報的一種賭博行為”。

目前，在國際上足球、籃球、排球、網(wǎng)球、橄欖球等高級別的球類賽事，都已經(jīng)被網(wǎng)絡(luò)賭球集團(tuán)設(shè)置了相應(yīng)的投注渠道。其中足球賽事是最受賭博集團(tuán)和賭客歡迎的項目，世界杯球賽、歐洲五大聯(lián)賽、歐洲杯等國際重大足球比賽，都是網(wǎng)絡(luò)賭球組織者的重要題材。據(jù)中國新聞網(wǎng)報道：“2010年南非世界杯世界杯期間，將有幾千萬人直接或間接參與賭球。賭球金額將達(dá)到100億歐元(約合人民幣844億元)，其中超過60%的增量賭資，來自中國內(nèi)地和東南亞[3]。”

當(dāng)代賭球活動在我國的發(fā)展大體上可以分為兩個階段，第一個階段是電話聯(lián)絡(luò)階段（1998年-2000年）。自1998年世界杯足球賽起，賭球作為一種新興的賭博方式由香港、澳門經(jīng)東南沿海地區(qū)傳人內(nèi)地城市，并迅速吸引了大量的賭客。但是由于這一時期的賭球活動參賭者數(shù)量有限和莊家均處于剛起步的階段，技術(shù)還不成熟，設(shè)備也不完備，互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用在我國更是尚未普及，賭球的許多步驟都是通過電話聯(lián)系來完成，包括參賭者向莊家下注、與莊家聯(lián)系收、付賭金的地點(diǎn)等等。該階段賭球活動一般具有以下特點(diǎn)：一是糾集性。賭球公司的成員大多相互認(rèn)識，臨時糾集而成，公司一般沒有具體的制度及章程；二是不穩(wěn)定性。由于隨時會受到公安機(jī)關(guān)的查處，公司一般采用“交口”形式受注，即參賭人員通過電話或口頭投注，無須先付現(xiàn)金，隔日再進(jìn)行交割，一旦遇到公安機(jī)關(guān)查處或是公司無力賠付，公司就會消失；三是隱蔽性。賭球公司的活動都是秘密進(jìn)行的，且公司處所經(jīng)常變動，以逃避公安機(jī)關(guān)的打擊。

第二個階段是網(wǎng)上賭球階段（2001年-至今）。莊家在利用賭球活動非法攫取了大量利潤后，逐漸在技術(shù)和設(shè)備上進(jìn)行了更新，使賭球活動發(fā)展到了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域。莊家通過高薪聘請技術(shù)人員在互聯(lián)網(wǎng)上制作專門用于賭球的網(wǎng)站或利用港、澳、臺地區(qū)的賭博公司及境外的賭博公司提供的網(wǎng)址，向參賭者提供帳號和密碼，直接通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行賭球。該階段賭球活動一般具有以下特點(diǎn)：一是運(yùn)作較為簡單。賭球公司開盤、受注、清算都在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行，參賭人員只需在電腦上便可完成投注，賭球公司只需對一級代理商進(jìn)行交割，交割通過銀行完成；二是具有廣泛的參與性。由于網(wǎng)絡(luò)的便捷，只要有一定的計算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)知識，有一臺聯(lián)網(wǎng)電腦和指定的信用卡的人，就可以在賭球網(wǎng)站上申請帳號，參與賭博，無須通過熟人和朋友介紹或接受“賭博公司”的審查；三是具有較強(qiáng)的生命力。由于這些網(wǎng)絡(luò)賭球公司服務(wù)器都設(shè)在國外，國內(nèi)代理機(jī)構(gòu)處所較為隱蔽，網(wǎng)站不易受到查封，這種方式的賭球活動更具隱蔽性是當(dāng)前最流行的賭球方式。此外，利用手機(jī)上網(wǎng)和發(fā)送手機(jī)短消息下注已經(jīng)成為我國賭球參與者進(jìn)行賭球活動的一個新趨勢。

2.網(wǎng)絡(luò)賭球的特點(diǎn)

2.1賭場虛擬，空間隱蔽

互聯(lián)網(wǎng)世界的虛擬性決定了網(wǎng)絡(luò)賭球活動具有一定的虛擬性。現(xiàn)實(shí)中的賭客一般需要攜帶賭資到特定的地點(diǎn)進(jìn)行賭博，而網(wǎng)絡(luò)賭博既不需要現(xiàn)金，也不需要賭場，所有賭博活動在虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間就可以完成。賭客在賭球網(wǎng)站下注，只需通過鼠標(biāo)點(diǎn)擊賭球網(wǎng)站即可，現(xiàn)金交易是在整個賭球活動結(jié)束后才進(jìn)行。網(wǎng)絡(luò)賭球團(tuán)伙在賭博過程中既不收現(xiàn)金，也不通過信用支付，而是通過電子支付平臺進(jìn)行，其形式跟現(xiàn)行的網(wǎng)絡(luò)購物較為相似。網(wǎng)絡(luò)賭球還具有很強(qiáng)的空間隱蔽性。網(wǎng)絡(luò)賭球集團(tuán)一般都有兩個網(wǎng)站，一個是投注網(wǎng)站，一個是管理網(wǎng)站。會員即一般賭客只能登錄投注網(wǎng)站下注，不同級別的代理人以及莊家可以登錄管理網(wǎng)站行使相應(yīng)的管理權(quán)限，不會上網(wǎng)或不方便上網(wǎng)的賭客則可以通過電話、短信、傳真等形式向代理人投注。賭博公司在各地設(shè)立代理人，由代理人盡可能多地發(fā)展會員，形成賭球網(wǎng)點(diǎn)。而且在網(wǎng)絡(luò)賭球過程中，賭客可以隱蔽自己的身份和地址，幾分鐘甚至幾秒鐘內(nèi)就可完成賭球全過程。這樣，就形成了單線聯(lián)系，整個賭球鏈條就非常隱蔽。據(jù)“上海60億網(wǎng)絡(luò)賭球案”主犯錢葆春供認(rèn)，即使身為最大莊家之一，他也只是與各級代理人約定提成25%，對自己手下有多少名代理人和具體賬目等“毫不知情[4]。”

2.2涉及面廣，涉賭額大

涉賭資金大，參與人數(shù)多是我國近年來賭球活動的特點(diǎn)之一，僅以2009年的一些個案為例，2009年夏季湖北省警方破獲了一起賭球案，這是我國警方迄今為止破獲的最大一起賭球案件，該案涉案總金額最大，達(dá)到500億元；涉案人員最多，達(dá)數(shù)十萬之眾；涉及地域最廣，遍布全國30個省市區(qū)；追繳的贓款最多，目前全案共追繳非法所得8億多元。2009年11月末，浙江警方搗毀了一個賭球團(tuán)伙，該賭球網(wǎng)站涉及全國20多個省市的注冊會員有4000多人，經(jīng)常參賭人員有上千人，每個月下注額在2000萬元左右，僅在5月至7月的三個月期間，整個網(wǎng)站總投注金額超就過1億元。12月初，湖南湘潭破獲一起賭球案件，抓獲犯罪嫌疑人22名，案值高達(dá)6億元。12月末，山東濱州又破獲一起在6個月內(nèi)投注額達(dá)11億多元的案件。據(jù)不完全統(tǒng)計，僅僅在2009年一年，全國破獲的賭球案就有數(shù)十起，涉案金額達(dá)到了千億資金[5]。據(jù)北京大學(xué)中國公益彩票事業(yè)研究所估算，中國每年國內(nèi)非法賭博的賭資約達(dá)一萬億元人民幣，其中相當(dāng)大一塊是賭球。

2.3組織嚴(yán)密，賭法繁多

國內(nèi)外賭球團(tuán)伙首先是在我國內(nèi)地大肆發(fā)展各級代理，賭博網(wǎng)站平臺內(nèi)組織嚴(yán)密，交易依靠內(nèi)部約定俗成的暗語、行話進(jìn)行，賭資往往以電子貨幣形式進(jìn)行，賭博團(tuán)伙通常只開設(shè)臨時賬號。錢到賬后，馬上以親屬間匯款等私人名義劃走，只有少量通過專人進(jìn)行面對面的人工交易。警方要想搞清楚這個龐大的賭博組織的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和分工，鎖定犯罪證據(jù)十分困難[6]。真正的大莊家多數(shù)都隱藏在賭球網(wǎng)絡(luò)的最深處或是躲在境外，挖到大魚的難度可想而知[7]。具體到賭球方法上，我國賭球活動更是“博采眾長”，目前國際上主要的兩種賭球盤口，即英國賭博公司開出的歐洲盤和澳門賭博公司開出的亞洲盤在我國同時盛行，但以亞洲盤為主。在賭球內(nèi)容上，單式、滾球、波膽、入球數(shù)、標(biāo)準(zhǔn)過關(guān)、讓球過關(guān)、先開球、競猜角球數(shù)、黃牌數(shù)、進(jìn)球競猜、 角球競猜、半場滾球、半場波膽、混合過關(guān)等等令人目不暇接，花樣繁多。

2.4內(nèi)外勾結(jié)，精心設(shè)計

網(wǎng)絡(luò)賭球的大莊家一般都在境外，國外的莊家和國內(nèi)的代理人之間可能根本不認(rèn)識，只通過通訊設(shè)備聯(lián)系。莊家根本就無需認(rèn)識處在最底層的會員，只要找負(fù)責(zé)該賬號的代理人就可以收回賭資。據(jù)新華社報道，2006年奧地利賭博公司必贏(BetAndwin)成為北京國安的贊助商，雖然該公司最終沒能在國安身上打開缺口，但也是曲線進(jìn)入中超的一次嘗試。網(wǎng)絡(luò)賭球的國際大莊家在賭球過程中不僅設(shè)置勝負(fù)手，還精心設(shè)置賠率。這些莊家雇傭一些“精算子”，通過各種計算設(shè)置一個最有利于莊家的賠率，而一般賭客進(jìn)行投注時主觀性較大，所以不可能贏得過莊家。此外，有些莊家在球賽前買通球隊進(jìn)行暗箱操作，以達(dá)到自己想要的結(jié)果。還有些小莊家在開盤前如果發(fā)現(xiàn)賭客的投資對自己不利，則往往毫無誠信地宣布投注無效，或者發(fā)出緊急通知“叫停”。所以對賭客而言，賭球圈內(nèi)流行的“不怕你贏，就怕你走”的話就非常貼切，其意就是說莊家不怕賭客贏錢，就怕賭客不來，因為莊家可以通過計算賠率甚至使用非法手段左右球賽結(jié)果，從而達(dá)到攫取利益的目的。

3.網(wǎng)絡(luò)賭球活動的危害

網(wǎng)絡(luò)賭球的危害主要體現(xiàn)在四個方面，第一，網(wǎng)絡(luò)賭球嚴(yán)重的危害到了我國金融秩序穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)運(yùn)行安全。北京大學(xué)中國公益彩票事業(yè)研究所執(zhí)行所長王薛紅在接受《文匯報》采訪時分析：“經(jīng)過研究和調(diào)查，國內(nèi)每年的非法賭資和彩票的資金比例大概是10比1。2008年，中國彩票銷售額為1059億元左右。”按此類推，2008年中國的非法賭資就可能高達(dá)1萬億元左右，我國2008年GDP為31萬億元左右，每年1萬億的賭博資金，相當(dāng)于全國GDP的百分之三[8]。2008年我國對公共醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的全部投資僅僅只有1600億元，國防事業(yè)經(jīng)費(fèi)也只有4178億元左右。地下賭球業(yè)的規(guī)模已經(jīng)相當(dāng)于我國的支柱產(chǎn)業(yè)的規(guī)模，(將此處的數(shù)據(jù)進(jìn)行了更新)這筆巨大的資金大都通過各種渠道流向海外，可以說賭球現(xiàn)象已經(jīng)嚴(yán)重危害到了我國的金融安全；第二，影響社會穩(wěn)定。由于賭球在我國被認(rèn)定為是賭博的一種，是一種非法活動，不受法律法規(guī)的保護(hù)，相反是一種被打擊的對象，加之賭球集團(tuán)沒有良好社會的聲譽(yù)和保底基金為保障，因此極易出現(xiàn)因莊家無力賠付，甚至攜款潛逃的現(xiàn)象，參賭人員自身的權(quán)益無法保障，從而極易引發(fā)嚴(yán)重的社會治安案件，甚至刑事案件。近年來，因賭球而引發(fā)的非法盜竊、搶劫、綁架勒索、拘禁、故意傷害、殺人、貪污、受賄等各種刑事案件呈現(xiàn)不斷增加態(tài)勢，嚴(yán)重擾亂了正常的社會秩序和社會安全，增加了社會不穩(wěn)定因素；第三，阻礙足球運(yùn)動的發(fā)展。多年以來，中國足球之所以徘徊不前，與賭球的干擾有著密不可分的關(guān)系。表現(xiàn)在球員和球隊自身方面，一些球員毫無職業(yè)道德可言，球員參賭、甚至直接坐莊現(xiàn)象屢屢發(fā)生，更有甚至，一些俱樂部老板直接參與賭球活動，導(dǎo)致打假球現(xiàn)象充斥著整個中國足球聯(lián)賽。表現(xiàn)在外部環(huán)境方面，因賭球和假球之風(fēng)愈演愈烈，中央電視臺等一些媒體對足球聯(lián)賽進(jìn)行封殺，中國足球職業(yè)聯(lián)賽的人氣一落千丈，一些足球?qū)W校相繼倒閉，足球環(huán)境逐漸失寵，甚至連前些年一度非常紅火的《球報》、《球迷》、《北京足球報》等許多媒體，也因中國足球環(huán)境的逐漸惡化而紛紛停刊；第四，極易滋生官員腐敗。為了控制比賽，牟取暴利，賭球集團(tuán)常常拿出一部分賭資來拉攏、賄賂與之相關(guān)的各級官員，部分意志不堅定者往往會經(jīng)不起誘惑，與賭球集團(tuán)沆瀣一氣，組成利益同盟，近來中國足協(xié)官員落馬事件呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢，2010年新春伊始，中國足協(xié)副主席南勇、楊一民，原裁判委員會主任張建強(qiáng)因操縱足球比賽涉嫌收受賄賂犯罪，經(jīng)檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，予以依法逮捕，國家體育總局在表明對足壇反賭行動支持態(tài)度的同時，宣布免去南勇足球運(yùn)動管理中心主任、黨委書記職務(wù)，免去楊一民足球運(yùn)動管理中心副主任職務(wù)[9]。足壇高官涉賭事件，不僅傷害了國民的足球情節(jié)，也損害了相關(guān)單位的政府形象，大大降低了其公信力和影響力。

4.我國現(xiàn)行法律在網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪認(rèn)定方面所面臨的問題

我國刑法中關(guān)于賭博罪的設(shè)定是“以營利為目的，聚眾賭博、開設(shè)賭場或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金[10]。”有關(guān)專家認(rèn)為，對于大莊家動輒上千萬元甚至是上億元的賭資來說，“賭博罪是輕罪”，其量刑上限僅為3年，對于一些牟取暴利的賭徒來說，犯罪成本是相當(dāng)?shù)偷摹Ｔ谫€博罪中，只有“開設(shè)賭場的”、且“情節(jié)嚴(yán)重的”，才會處以3年以上10年以下有期徒刑，但這種條件在現(xiàn)在很難達(dá)成，因為現(xiàn)今多數(shù)賭球的莊家都拋棄了高風(fēng)險的“開設(shè)賭場”做法，網(wǎng)絡(luò)賭球才是他們的首選。若以此來看的話，量刑輕成為了賭球利用的主要法律缺口。對比國外，順應(yīng)足球的發(fā)展形勢，許多專家提出，從立法上遏制賭球才是治本之策。比如出臺相關(guān)司法解釋，規(guī)范賭球的形式、范圍，以及加大處罰力度；甚至可以制定博彩法，將涉及賭球的種種罰則細(xì)化，不再執(zhí)法乏力[11]。

4.1網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪侵害的客體具有多重性質(zhì)

犯罪客體是刑法所保護(hù)的、為犯罪行為所侵害的社會關(guān)系。行為之所以構(gòu)成犯罪，首先就在于它侵害了一定的客體，而且侵害的客體越重要，社會關(guān)系的社會政治意義越大，它對社會的危害就越大[12]。《中華人民共和國刑法》將賭博罪納入“妨害社會管理秩序罪”中，表明我國刑法通說認(rèn)為，賭博罪侵犯的客體是社會管理秩序和社會道德風(fēng)氣。但在網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪中，此犯罪行為侵犯的客體極為復(fù)雜，已經(jīng)由虛擬的網(wǎng)絡(luò)世界延伸到現(xiàn)實(shí)的物理世界，涉及的社會關(guān)系也越來越冗雜，不僅涉及(涵蓋)社會管理秩序問題，（修改為頓號）體育競賽的公平和公正問題、國家貨幣出入境管理以及金融安全問題、乃至于黨和政府的反腐倡廉問題，而且網(wǎng)絡(luò)賭博還是滋生暴力犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪和其他形式違法犯罪問題的溫床。因此，網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪的客體具有侵犯社會管理秩序、治安秩序、金融秩序、社會道德風(fēng)氣的多重屬性，大大突破了傳統(tǒng)賭博罪客體要件的范圍。

4.2以“賭博為業(yè)”一詞在網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪中存在瑕疵

“以賭博為業(yè)”不論是在刑法理論中還是在司法認(rèn)定上都存在很多爭議，有的學(xué)者認(rèn)為“以賭博為業(yè)”是指“以賭博為職業(yè)，以賭博為生而言。行為人不僅須有連續(xù)賭博之行為，而且尚須有以此為業(yè)或賴以為生之事實(shí)，方能構(gòu)成本罪[13]。”有的學(xué)者認(rèn)為“以賭博為業(yè)”是指“不務(wù)正業(yè)，賭博成性，經(jīng)常借賭博榨取錢財?shù)男袨椋⒄J(rèn)為其核心特征在于嗜賭成性，屢教不改[14]。”還有的學(xué)者認(rèn)為“以賭博為業(yè)”是指“靠賭博所得為其揮霍和生活主要來源。這種人嗜賭成性，有業(yè)不就，專事賭博，或者雖有正常職業(yè)但兼業(yè)賭博，不務(wù)正業(yè)，這種人俗稱賭棍。長期受雇于賭場，專門代表賭場與顧客賭博，也應(yīng)屬于以賭博為業(yè)[15]。”辯證分析，第一種觀點(diǎn)理解稍顯狹窄。判斷一個人以何為職業(yè)，不能僅簡單地根據(jù)個人的身份、職業(yè)（此處添加“表象”二字）來確定，而應(yīng)根據(jù)該人在相對較長時期內(nèi)從事的主要社會活動以及賴以為生的主要經(jīng)濟(jì)來源來確定。第二種觀點(diǎn)把“屢教不改”作為“以賭博為業(yè)”的一核心特征，似有以偏概全之嫌。所謂屢教不改是指行為人因賭博不接受公安司法機(jī)關(guān)的批評教育和處罰并抗拒教育，一而再、再而三地進(jìn)行賭博。但現(xiàn)實(shí)生活中以賭博為業(yè)者并未曾經(jīng)過公安司法機(jī)關(guān)的批評教育和處罰者也大有人在，因此“屢教不改”只能作為衡量“以賭博為業(yè)者”的一個選擇性標(biāo)準(zhǔn)，而不是唯一標(biāo)準(zhǔn)或“核心特征”。對于第三種觀點(diǎn)的后半部分即“長期受雇于賭場，專門代表賭場與顧客賭博的人，也應(yīng)屬于以賭博為業(yè)者”的提法也有失偏頗。對于受雇于賭場的工作人員，代表賭場與顧客賭博，他們并不完全以輸贏定所得，即使與顧客賭博輸了，仍然可以從賭場主處拿到工資，即使贏了，他們也拿不到賭博營利的所得。他們以受雇于他人從事賭博活動為職業(yè)，以賭場主所給固定工資（此處添加了和其他勞動報酬）為生活的主要來源，而不是以賭博所得為生活或揮霍的主要來源，故這部分人不屬于這里探討的以賭博為業(yè)者。綜上所述，“以賭博為業(yè)”應(yīng)是指以賭博所得為其生活或者揮霍的主要來源，這種人既包括沒有正式職業(yè)和其他正當(dāng)收入而以賭博為生者，也包括那些雖有職業(yè)或其他一定的經(jīng)濟(jì)收入但以賭博所得為生活或者揮霍的主要經(jīng)濟(jì)來源的人。對于那些雖然經(jīng)常參加賭博活動，或者屢教不改，但有其他正常的經(jīng)濟(jì)收入，并且賭博所得在自己的日常生活中并不占主要地位的人，不屬于以賭博為業(yè)者。具體來說，“以賭博為業(yè)”主要有以下幾種情況：其一，專門從事賭博活動，以賭博所得作為主要生活來源者；其二，連續(xù)半年以上有業(yè)不務(wù)，有工不就，專事賭博活動者；其三，連續(xù)半年以上參加賭博活動，賭博所得超過其合法收入者；其四，經(jīng)常賭博，屢教不改者[16]。在網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪中，賭客的職業(yè)層次分布廣泛，有政府公務(wù)員、工人、商人、學(xué)生、個體工商戶、農(nóng)民以及失業(yè)人員等。在這些人當(dāng)中只有極少部分的屬于以賭博為業(yè)的。如果按“以賭博為業(yè)”提法來認(rèn)定賭客的犯罪行為，那么絕大部分參與網(wǎng)絡(luò)賭球的人員均不在此列，對于他們的打擊就必將缺乏必要的法律依據(jù)。

4.3網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪的主觀認(rèn)定難以實(shí)施

犯罪主觀方面，亦稱犯罪主觀要件或者罪過，是指行為人對自己的危害社會的行為及其危害社會的結(jié)果所持的故意或者過失的心理態(tài)度。人在實(shí)施犯罪時的心理狀態(tài)是十分復(fù)雜，概括起來有故意和過失這兩種基本形式，以及有犯罪目的和犯罪動機(jī)這兩種心理要素[17]。我國刑法認(rèn)為賭博罪的主觀方面是故意，而作為犯罪構(gòu)成要件因素之一的犯罪目的直接關(guān)系到犯罪的認(rèn)定問題。賭博罪是目的犯，在賭博罪中“以營利為目的”是認(rèn)定賭博罪成立的關(guān)鍵因素，因此，如果不是以營利為目的，則不能以賭博罪來追究刑事責(zé)任。根據(jù)“兩高”司法解釋的第9條規(guī)定，不以營利為目的，進(jìn)行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營行為等，不以賭博論處。但在司法實(shí)踐中通常是通過對犯罪嫌疑人的口供以及涉案物品、金錢或其他利益的數(shù)額進(jìn)行分析判斷來得出結(jié)論，要認(rèn)定是否以營利為目的困難很大，此外難以有足夠的其他證據(jù)對犯罪嫌疑人是否具有營利目的進(jìn)行佐證。在網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪中，先進(jìn)的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和現(xiàn)代支付手段的應(yīng)用，使得網(wǎng)絡(luò)賭博極具瞬時性、隱蔽性和多變性[18]。故此，司法部門對犯罪嫌疑人在主觀上是否具有營利目的的認(rèn)定就缺乏較為有力的手段和方法。

4.4管轄權(quán)的歸屬問題與調(diào)查取證問題

關(guān)于偵查管轄權(quán)的歸屬問題。我國《刑事訴訟法》第18條有著明確的解釋，“刑事案件的偵查由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行”。另外，公安部1998年頒布的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第15條規(guī)定，刑事案件由犯罪地的公安機(jī)關(guān)管轄。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安機(jī)關(guān)管轄更為適宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安機(jī)關(guān)管轄。由此可知，我國刑事案件主要由犯罪地的公安機(jī)關(guān)來行使偵查管轄權(quán)的。但基于網(wǎng)絡(luò)賭球案件“涉案地域廣泛，但具體地點(diǎn)不明確”的特點(diǎn)，容易出現(xiàn)各地公安機(jī)關(guān)爭相立案或是相互推諉立案責(zé)任等現(xiàn)象，造成司法資源的浪費(fèi)或是危害后果擴(kuò)大的趨勢。其次，關(guān)于調(diào)查取證的難題。網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪不同于傳統(tǒng)的賭博犯罪，犯罪人通常會將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器選擇設(shè)在賭博合法化的國家和地區(qū)，使得我國偵查部門對其沒有屬地管轄權(quán)而無法開展案件的偵控工作。同時，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪也不屬于國際公約規(guī)定的國際犯罪，故對其也不能適用普遍管轄原則。所以，在偵查境外的主要犯罪嫌疑人和收集境外的關(guān)鍵性證據(jù)時，我國偵查部門因不具有管轄權(quán)而往往束手無策，使得不法分子借機(jī)逃避我國法律的制裁[19]。

4.5電子證據(jù)的合法性與易銷毀問題

我國目前對電子證據(jù)還沒有一個準(zhǔn)確、具體的規(guī)定，肯定電子證據(jù)效力的條文也比較少，有關(guān)電子證據(jù)效力的有關(guān)規(guī)定主要是在我國《民事訴訟法》的第63條，《合同法》的第11條規(guī)定，《電子簽名法》的第7條、第14條規(guī)定，雖說我國電子證據(jù)的法律效力在相關(guān)法條中有一定得體現(xiàn)，但是我國到目前為止，尚無相應(yīng)的法律法規(guī)和部門規(guī)章，也沒有相關(guān)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中也沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，很多電子證據(jù)的相關(guān)問題都沒有一個定論，相關(guān)機(jī)構(gòu)也不完善，目前把電子證據(jù)歸入視聽資料中是我國一個比較普遍的觀點(diǎn)，從電子證據(jù)的聲音、可視的特點(diǎn)來看，再通過對視聽資料的擴(kuò)大解釋，把電子證據(jù)歸入視聽資料。但是僅僅從可視、可讀兩方面而把電子證據(jù)劃分為電子證據(jù)，是不妥的。將視聽資料與其他證據(jù)類型進(jìn)行對比，會發(fā)現(xiàn)視聽資料是通過圖像、聲音的形式證明案件事實(shí)，不包括文字形式的證據(jù)類型。而電子證據(jù)不只是以聲音、影像作為其表現(xiàn)形式，還能以文字和其他的表現(xiàn)形式出現(xiàn)。由此可以看出要是將電子證據(jù)劃分為視聽資料，若電子證據(jù)通過文字的形式表現(xiàn)出來就會和視聽資料產(chǎn)生矛盾。有些學(xué)者認(rèn)為電子證據(jù)屬于視聽資料證據(jù)的一種。但這一觀點(diǎn)將影響電子證據(jù)的證明力，因為我國民事訴訟法規(guī)定視聽資料應(yīng)與其它證據(jù)相結(jié)合方能確定其證據(jù)力。所以，將電子證據(jù)歸入視聽資料中是不合適的[20]。在網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪中，大量證據(jù)以電子數(shù)據(jù)形式存在，這給認(rèn)定電子證據(jù)的證據(jù)能力帶來一定困難。另一方面，涉及到電子證據(jù)的取證合法性問題。在司法實(shí)踐中，偵查人員在搜集電子證據(jù)時，稍有不慎就有可能因非法侵入他人系統(tǒng)而造成非法入侵；在扣押電子證據(jù)時，可能會因為保存證據(jù)而扣押當(dāng)事人的磁盤甚至電腦主機(jī)，極有可能超出扣押物證、書證的范圍，觸犯我國《刑事訴訟法》中關(guān)于扣押文件、物件的規(guī)定[21]。

其次，關(guān)于電子證據(jù)的易銷毀性。目前我國三個訴訟法對證據(jù)的分類有所不同，但大體上一致，這些被納入法定證據(jù)的物品要么以實(shí)物形式存在(如:物證、書證)，要么可以通過實(shí)物形式固定、保存下來(如:證人證言、被害人陳述等)。可是在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中，電子證據(jù)大多是以電磁記錄的形式存在而非實(shí)體存在，電子證據(jù)極容易被篡改、偽造、破壞或毀滅，并且與其他幾種證據(jù)形式比較，被破壞后不留痕跡，難以查清和進(jìn)行判斷。犯罪行為人可通過預(yù)先設(shè)置好的破壞性程序或使用格式化命令，將可能成為證據(jù)的電子文件永久性從硬盤中刪除或毀壞；或者，通過專門研發(fā)的軟件來抹去計算機(jī)中的物理痕跡。這樣一來， 相關(guān)證據(jù)就會在瞬間被輕易地銷毀，進(jìn)而使得提取、保存以及恢復(fù)電子證據(jù)的可能性變得極為困難。正由于電子證據(jù)的易銷毀的特性，使得偵查網(wǎng)絡(luò)賭球的相關(guān)證據(jù)時困難重重。

5.遏制網(wǎng)絡(luò)賭球的法律建議

5.1完善立法

關(guān)于賭博罪的立法，我國《刑法》僅以第303條對賭博罪進(jìn)行了規(guī)定，但隨著社會的發(fā)展，傳統(tǒng)的賭博罪和開設(shè)賭場罪都已經(jīng)不能適應(yīng)解決新型的網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪的需要。時代在發(fā)展，法律也應(yīng)該要相應(yīng)的完善，盡早制定和出臺法律界呼吁已久的《反賭球法》已成為當(dāng)務(wù)之急（此處修改為：故此，應(yīng)該針對賭博活動出現(xiàn)的新情況和新問題，完善《刑法》對賭博罪的司法解釋和懲治依據(jù)）。按照我國現(xiàn)行的法律，要針對網(wǎng)絡(luò)賭球的特點(diǎn)，重新解構(gòu)網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪。對于進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭球的人員，在現(xiàn)階段可以用《治安管理處罰法》加以處罰。對于賭球網(wǎng)站的代理人員，可以視情節(jié)將其劃歸“開設(shè)賭場罪”或是“賭博罪”。此外，為了從源頭上遏制網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪，網(wǎng)絡(luò)外的利益群體也同樣不可忽視，對于足球圈內(nèi)部人員單獨(dú)或與外界勾結(jié)操縱比賽結(jié)果的行為，公安部給賭球案定性為:以商業(yè)賄賂操縱比賽。這種人為的操縱比賽結(jié)果的行為不僅僅破壞了體育比賽公平公正的精神，而且破壞了穩(wěn)定的體育管理秩序和社會管理秩序，這與《中華人民共和國刑法》第6章《妨害社會管理秩序罪》所規(guī)定的同類客體相一致的，所以，建議參照《妨害社會管理秩序罪》進(jìn)行處理，積極完善立法程序，用法律條文來規(guī)避和懲治賭球者，使遏制網(wǎng)絡(luò)賭球有法可依。

5.2加強(qiáng)執(zhí)法

首先，要加強(qiáng)國際司法合作。由于網(wǎng)絡(luò)賭球公司總部一般都設(shè)置在國外，因此要加強(qiáng)國際司法合作進(jìn)程，簽訂雙變或者多邊協(xié)定，互相協(xié)助調(diào)查，引渡罪犯，追討贓款，共同打擊網(wǎng)絡(luò)賭球。其次，檢察機(jī)關(guān)加大打擊力度，提前介入，引導(dǎo)偵查，從公訴的角度對公安的證據(jù)提出意見或建議，合力有效的打擊罪犯。同時，對于公民的舉報等發(fā)現(xiàn)線索的要密切關(guān)注，切實(shí)加強(qiáng)立案監(jiān)督以及偵查活動監(jiān)督，嚴(yán)格打擊犯罪。再次，在執(zhí)法時要加強(qiáng)合作執(zhí)法意識，域名服務(wù)商，（修改為頓號）虛擬主機(jī)服務(wù)商，（修改為頓號）金融服務(wù)商等眾多環(huán)節(jié)共同構(gòu)成了網(wǎng)絡(luò)賭球的完整鏈條，故此，公安、工信和金融等部門要強(qiáng)化合作執(zhí)法的意識，才能夠有效的打擊網(wǎng)絡(luò)賭球活動。最后，要加大對足協(xié)官員的貪污受賄犯罪和瀆職犯罪的偵查力度。中國足壇的假球黑哨是無數(shù)利益鏈條對法律和對社會的侵蝕。嚴(yán)厲打擊貪污受賄也是對足協(xié)官員正確履行職責(zé)起到一個引導(dǎo)和督促的作用。多方并舉，加強(qiáng)執(zhí)法，才是遏制網(wǎng)絡(luò)賭球活動猖獗的有效途徑。

6.結(jié)語

我國的賭球活動是在伴隨著國際和國內(nèi)足球運(yùn)動的發(fā)展、互聯(lián)網(wǎng)的普及和國民收入水平的持續(xù)增長等諸多因素而衍生出來的一種新興地下產(chǎn)業(yè)，且近年來有著愈演愈烈之勢，已經(jīng)嚴(yán)重危害到了我國的金融秩序、社會穩(wěn)定和足球發(fā)展等一系列問題，對于網(wǎng)絡(luò)賭球活動必須予以堅決打擊。同時，有關(guān)部門應(yīng)盡快完善我國的法律法規(guī)體系，并對網(wǎng)絡(luò)賭球的有關(guān)概念和行為進(jìn)行司法解釋，譬如說國際引渡問題、異地管轄問題和對 “以賭博為業(yè)”等概念的司法解釋問題，使之對網(wǎng)絡(luò)賭球行為做到打之有據(jù)、打之有力，堅定不移的執(zhí)行“堵”的政策。同時，在堅決打擊地下賭球的同時，也要積極采取“疏”的措施，要豐富我國的體彩品種，加大體彩的返獎比例，將現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)賭球參與者逐步引導(dǎo)到正規(guī)的體彩上面來。在具體執(zhí)行中，司法、公安、檢察和體育等部門必須要加強(qiáng)協(xié)同配合，齊抓共管，才能夠從根本上遏制住的網(wǎng)絡(luò)賭球問題。

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