淺析立法與傳統的緊張關系

摘要：依法治國是我國的基本國策，法治是國家治理的最終模式，中國從近代開始進行變法，改變以往以人治國的傳統。本文旨在分析中國的傳統與法治的緊張關系，并從中找出中國法治的問題和出路，從而使法治可以真正實行。

關鍵詞：立法 法治 傳統

“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從而大家所服從的法律又應該本身是制定的良好的法律?！毕日軄喞锸慷嗟略谇曛氨闾岢龇ㄖ蔚膬蓚€重要的因素“良法與良治”而制定良好的法律即立法就成為法治的首要任務。提起法治的立法，中國的社會特別是鄉土的社會便有些不適應了，現代社會的立法與傳統社會的文化之間的碰撞，摩擦和融合成為中國近代與現代法治道路上躲不過的歷程。

傳統的中國本不想去追求法治，相安無事太太平平就是平民大眾的生活。在近代中由于西方的侵入中國開始變法。此時，法治說成法制有時也未嘗不可，文化傳統在與現代性的因素接觸時才顯示出了頑強的力量，在調整社會的方面傳統的力量使立法處在了尷尬的境地，人們對傳統的信任使西方式的法律的精神難以深入社會。費孝通先生講：“在我們社會的急速變遷中，從鄉土社會進入現代社會的過程中，我們在鄉土社會中所養成的生活方式處處產生了流弊。陌生人所組成的現代社會是無法用鄉土社會的習俗來應付的?！?/p>

新中國的成立共產黨的執政地位的確立開始了社會主義的改革和革命，中央的權力第一次深入了中國最底層的農村社會，鄉土社會原有的社會面貌隨之一變，農村中原有的宗族禮法還有那些被視為“封建糟粕”的一切都被清除，鄉村社會中以往糾紛解決機制消失而成了人民國家對所有公民的掌控，政治國家的權力通過一切革命和普法的形式向底層社會滲透，人民對國家有了神圣的依靠感。但不要以為國家可以把幾千年的歷史沉淀一掃而光，國家對社會的統治除了國家權力外，地方的自治組織和團體、血緣團體與地緣團體也擔當了法律的任務。韋伯認為宗族有時不僅能超越法律，甚至還有可能抗拒法律的效力。歷史的傳承與經驗，傳統在民間的力量足以使我們知道傳統在多種強力擠壓下仍有生長的余地。

法律從來不是獨行的秩序的力量，它并不能徹底的消除任何一種流行于社會中的具有秩序調整性的文化傳統，只要社會還存在傳統，這都會制約人們使社會整齊劃一的理想的實現，特別是現在處在轉型時期的中國。對于法律與傳統的緊張關系筆者認為有以下兩點可供參考。

其一，實體上確立傳統在立法中的地位。形式上傳統有了進入立法的通道，必須實體上有傳統的內容，否則雖有形式的輔助也是無濟于事。這時需要做的就是尋找哪些傳統與法律產生了摩擦，并且這些傳統是與我們在之前所設定的目的符合的。但哪些傳統是與法律有緊張關系的，這又是一個評判的問題，筆者在此不能給出具體的答案，但明顯的是當法律被傳統給架空時，立法就不能坐視不管了。比如：古代“ 中庸”、“ 和為貴”傳統與人民調解制度的設計，人民調解制度是人民群眾運用自己的力量， 進行自我教育、自我約束、自我解決糾紛的一種群眾性活動。我國制定調解法進一步確定了人民調解在我國法制體系中的地位。人民調解制度反映了中國人注重和諧、中庸的價值觀念。中庸就是不走極端，在兩個極端中間保持中立，以保持和諧。顯而易見，人民調解制度與這種文化價值觀念是十分吻合的。今日的調解制度雖在本質上不同于封建社會的調解制度，但其歷史繼承性也是顯而易見的?？梢哉f，人民調解制度乃是中國文化傳統在今日的一種創造性轉化。

其二，權威的重建。筆者認為這是最重要的一步。近代的改革大體是按著由器物改革到制度改革再到思想改革的進路發展的，洋務運動是器物改革，康梁維新是制度改革，五四運動是思想改革。由于在王朝社會中的器物改革與制度改革都以失敗告終所以中國的仁人志士如夢醒般寄希望于思想改革，由思想改革喚醒國民意識，從而使中國走上強國之路。思想改革的重點是破舊立新，“打到孔家店”是五四時期的口號和目標，一批留學海外的學者們回國宣傳國外先進的思想和制度，部分學者主張全盤西化如胡適，全盤西化就是不要中國的祖宗，拋棄中國的歷史，社會上諸如胡適等思想先鋒的思想改革的主張立刻引起人們的追逐，形成“五四時期激烈的反傳統思想”傳統成為中國貧弱不振的罪魁禍首。人們心中沒有對傳統的信賴，追求的是西方的自由、民主、平等和正義等標志著人類從舊社會關系解放的一些理念。傳統社會的道德體系在社會中面臨著全面潰敗，“經過這個思潮的洗禮以后，我們傳統中的各項權威，在我們內心當中，不是已經全面崩潰，便是已經非常薄弱?！笔裁词菣嗤?？“所謂的權威是指真正具有權威性的或實質的權威而言，不是指強制的或形式的‘權威’。”前面說到要學習西方的文化來建立自己民族的文化是行不通的，林毓生教授在其著作中提到中國人文的重建要靠權威，本文認為解決立法和傳統之間的關系問題也需要權威。中國歷史上的大變革時期春秋戰國是一次，當時周天子已經形同虛設，諸侯割據爭霸，正是“世風日下人心不古”中國向專制的王朝開始轉變，孔子便生活在這個時期，眾所周知，春秋戰國是中國歷史上為數不多的思想自由的時期，諸子百家都為社會的方向提出自己的設想，比較有影響的有儒家、道家、墨家和法家。但當時的各家思想大都是從周朝舊有的思想演化過來的，再由權威人物的加工才有了百家爭鳴，這也為社會的轉型奠定了思想基礎。

社會的改革與轉型期是一個相當漫長的時期，西方從封建社會到資本主義社會的轉變經歷了幾百年的時間，中國歷史上的春秋戰國時期的社會變革也是相當長的時期。現在的精英人物應務必穩健踏實的做好每一研究才是正確的態度，權威的重建才能完成。

參考文獻：

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[2]蘇力.《道路通向城市》法律出版社2004版。

[3]林毓生.《中國意識的危機》貴州人民出版社1986年。

[4]龐樸.《文化的民族性與時代性》中國和平出版社2005年版。

[5]費孝通.《鄉土中國·生育制度》北京大學出版社1998年版。