論三峽庫區地質災害防治工程監理職業責任保險制度之建構

摘 要：三峽庫區分布著數量眾多的地質災害點，對居民的生命財產安全、長江航道安全構成巨大威脅。自三峽工程開工以來，國家已陸續投入近120億元的巨額資金進行庫區地質災害防治，其中地質災害防治工程是地質災害防治決策中可供（或常需）選用的主要措施，而從事其治理工程的監理工作也成為工程建設的一個新領域。

關鍵詞：三峽庫區地質災害防治工程；監理職業風險；責任保險

中圖分類號：F804.64 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）17-0175-02

一、三峽庫區地質災害防治工程監理的職業風險

三峽庫區地質災害防治工程項目規模大小不一，地質體及災害體復雜多變、隱蔽，給地質災害防治工程的監理帶來了很多不確定因素。同時，由于監理工程師所掌握的技術及資源可能不完全以及監理工程師在知識、經驗等方面的局限性，客觀上注定監理工程師面臨著職業疏忽和失誤所帶來的多種職業風險。

1.行為風險。主要是由監理工程師的越權或失職行為帶來的風險[1]。由于三峽庫區地質環境具有不確定性，地質災害防治工程的設計方案很可能因地質條件變化而呈現不合理性，因此，需要對方案進行變更。如果監理工程師忽略由設計人或其他專業技術人員確認工程中某些涉及變更的內容，而利用自身的權力單方面指令承包商進行相應的作業，就是越權，若因此發生了工程損失，則必須承擔相應的責任。三峽庫區地質災害防治工程監理任務重，監理人員要對工程質量負責，采取旁站、巡視的方式對工程進行檢查，確保安全施工。如果監理人員遺漏一些項目或疏忽了對一些工程環節的監督，因此而使工程留下隱患或造成損失，他就必須為此承擔失職的責任。

2.技術風險。主要來自于監理人員工作技能和技術資源。一方面，監理工作是基于專業技能基礎上的技術服務，因此，盡管監理工程師履行了監理合同中業主委托的工作職責，但由于其本身專業技能的限制，可能并不一定能取得應有的效果。三峽地質災害防治工程對監理的技術水平要求很高，地質環境的惡劣性、地質條件的復雜性使監理面臨著技術上的困難。對于某些需要專門進行檢查、驗收的關鍵環節或部位，監理工程師雖按規定進行了相應檢查，其程序和方法也符合規定要求，但可能因工作技能不足并未發現本應該發現的問題或隱患。另一方面，防災工程大多是隱蔽工程，而且工程質量問題的潛伏期很長，工程上質量隱患的暴露需要一定的時間和誘因，利用現有的技術手段和方法，不可能保證所有問題都能及時發現。這都有可能帶來風險。

3.管理風險。從組織上說，明確的管理目標，合理的組織機構，細致的職責分工，有效的約束機制，是監理組織管理的基本保證，如果監理機構內部不能實行有效的管理，則風險是無法避免的。從人員管理上說，監理工程師是高素質的專業技術人才，監理單位必須選派合適的總監和監理人員組成項目監理機構。但在實際工作中，有些項目的監理人員是臨時聘請的，這增加了人員管理的難度和風險。此外，由于合同管理流程設計不合理、信息傳遞不暢、監理單位弱勢等原因造成的合同管理問題也會導致風險的產生。

二、建立三峽庫區地質災害防治工程監理職業責任保險制度的必要性

1.監理單位面臨的巨大的賠償責任風險需要監理職業責任保險制度。從某種意義上說，監理職業風險是客觀存在、不可避免的。因為無論監理工程師如何勤奮努力，小心謹慎，也無論工程監理單位的管理機制如何高效合理，仍然存在發生過失的可能。可見，它雖然是人為原因所致，但也與自然災害等風險一樣，有著存在的客觀性、發生的偶然性等特征。有風險就有可能要承擔責任，我國《民法通則》確立的損害賠償原則及《建筑法》、《建設工程勘察設計合同條例》、《工程建設監理規定》等有關規定提供了監理單位過失責任賠償的法律依據。《建筑法》第35條規定:“工程監理單位不按照委托監理合同的約定履行監理義務，對應當監督檢查的項目不檢查或者不按照規定檢查，給建設單位造成損失的，應當承擔相應的賠償責任。”《建設工程勘察設計合同條例》第10條規定:“委托方或承包方違反合同規定，造成損失的，應承擔違約責任。”《工程建設監理規定》第21條規定，“監理單位在監理過程中因過錯造成重大經濟損失的，應承擔一定的經濟責任和法律責任。”

三峽庫區地質災害防治工程的監理面對的工作對象是投資巨大，與國家、社會、公眾利益密切相關的地質災害防治項目，一旦工程失敗不僅導致建設資金使用的無效率，還可能對庫區的地質環境造成破壞，給庫區居民的生命財產安全帶來災難，其責任涉及到的經濟額度往往較大，并可能造成人身傷亡等重大事故。有損失就應該有救濟，對于國家防災資金的浪費，對于庫區居民生命財產的損失，都需要得到彌補，這一資金的需求量是相當大的。因此，監理單位面臨著巨大的賠償責任風險。

2.監理單位有限的賠付能力需要監理職業責任保險制度。在我國，監理單位的賠付能力是非常有限的。一方面，我國現行的工程監理取費標準為1992年國家物價局和建設部共同制定的，其費率為工程概（預）算的0.6%—2.5%。這一取費標準遠遠低于國際水平。另一方面，監理市場競爭激烈，壓級壓價行為大量存在，使工程監理單位難有積累，由建設工程監理責任引起的索賠可能會超出監理單位自身的經濟承受能力[2]。而我國監理單位通常并不是進行資本、資產運營的單位，自身的抗風險能力較小，萬一因監理責任造成重大事故，巨額索賠可能使監理單位面臨破產，從而業主、投資人及其受害方等的合法權益的保障也無從談起。

一方面是巨大的職業賠償風險，另一方面是有限的賠付能力，如何對風險進行有效防范和控制就成為監理必須考慮的問題。理論上講，風險控制無非是風險自留和風險轉移兩種方法。風險自留要求損失發生時投資主體以當時可利用的任何資金進行支付，因而風險越大，對主體資金的要求越高。由于以上原因，監理單位自留風險可能性較小，因此，通過工程保險的方式將風險轉移和分散是對風險進行控制和防范的有效途徑和措施。

綜上分析，建立三峽庫區地質災害防治工程監理職業責任保險制度，把職業責任風險轉移給保險公司，讓保險公司對于監理單位的賠償能力做出保障，已經成為防范監理職業責任風險，保證各方損失得到及時的救濟，保障監理單位充分發揮三控兩管一協調作用的一種有效途徑。

三、三峽庫區地質災害防治工程監理職業責任保險制度的建構

建設工程監理責任保險是分散業主投資風險和監理單位自身風險的重要途徑和有效方法。自2002年在上海誕生了中國首份監理責任保險起，我國的職業責任保險已進行了一些嘗試，這為在三峽庫區地質災害防治工程中推行監理職業責任保險提供了一些有益的經驗。

1.監理職業責任的界定。監理職業責任保險指的是監理單位對自身的職業責任進行投保，一旦由于職業責任導致了業主或其他第三方的損失，其賠償將由保險公司來承擔[1]。能夠投保的監理職業責任應是監理單位在從事監理工作的過程中，由于自身的過失、錯誤或遺漏未履行或未適當履行委托監理合同所規定的監理義務、或違反監理相關法律法規，造成合同對方或其他第三方的人身傷害或財產損失，依法應由提供監理服務的監理單位承擔的經濟賠償責任[3]。

2.強制性原則。在西方一些國家，職業責任保險不僅成為強制推行的法律制度，同時也是建設主體各方普遍遵循的慣例準則。筆者以為，在三峽庫區強制推行地質災害防治工程的監理職業保險是很有必要的。

第一，從保險原理分析，責任保險的基本社會目標是保護受害人的合法權益。如果監理職業責任保險以自愿保險方式開展，則工程監理單位有可能不愿投保，保險人則有可能拒絕承保。這就大大降低了監理職業責任保險的功能和作用。第二，三峽庫區地質災害防治工程監理面臨的風險大，承擔的責任也大，為保證損失得到快速的救濟，對監理單位提出投保職業責任險的要求，既是保證工程監理的作用得到發揮的需要，也是滿足受損失方的利益得到及時補救的要求。第三，從現實情況看，我國對于工程強制保險的規定只見于建筑法第四十八條規定的職工意外傷害險，對于其他工程保險并無強制性規定。而我國監理制度的建設還處于初級階段，在建筑工程僧多粥少的局面下，各方為了減小資金的支出，投保率普遍不高。因此，為保證工程質量和防范工程監理風險，有必要通過法律和行政手段強制推行三峽庫區地質災害防治工程監理職業責任保險制度。可以將“監理責任險”納入招投標審查條件，明確要求只有已經投保此險的單位才可以投標，通過資格預審程序首先排除未投保的單位，使監理職業責任保險在三峽庫區地質災害防治工程中得到落實。

3.被保險人。國外的職業責任保險多數以職業人士個人的名義購買，這是因為國外的監理咨詢單位多為合伙制或個人所有制，通常不具備法人資格，以個人名義購買可增強職業人士的責任感，提高職業人士的執業信譽。而針對我國實際和三峽庫區地質災害防治工程監理的現狀，我們應以監理單位為被保險人，理由如下：

首先，監理服務是一種集體的行為，我國的監理制度雖實行總監理工程師負責制，但現行法律又規定監理工程師必須加入一個監理單位才可以從事監理服務。而法律法規對總監負責制的相關規定還不太健全，總監對現場監理機構的責、權、利還未得到充分的體現，尤其在目前監理工程師的收入還不高的情況下，地質災害防治工程風險的保險費對于個人來說很難支付，個人還不具備投保的能力，總監事實上還不能成為民事賠償責任的責任主體，所以監理職業責任保險應該以監理單位為被保險人。其次，從合同角度來看，三峽庫區地質災害防治工程的監理單位都是具有法人資格的企業，監理單位是委托監理合同的受托方，是民事責任的責任主體，責任主體當然應該成為責任保險的被保險人。第三，監理單位的人員組成復雜，素質參差不齊，有些甚至是監理單位臨時雇用來的，流動性很大，不具有固定性，以個人作為被保險人，可能保險的費用、期限、責任都不好界定，只有以監理單位保險，才能保證保險的操作性，更有利于對當事人雙方利益的保護。

4.承保方式。三峽庫區地質災害防治工程的監理貫穿于工程各階段，從勘查階段到竣工驗收，任何一個環節出現問題都對工程的質量造成影響。但監理錯誤引起的損失索賠往往會滯后于監理任務的完成期，因此，保險事故發生具有滯后性的特點，但這又是不確定的，有的也許一二年就發生了，而有的可能十幾年也不發生，因此宜采取索賠式的承保方式[4]。對于監理單位來說，把保險的有效期提前到保險合同的有效期之前，適應了防災工程的特性，有利于監理風險的轉移，使監理把注意力集中于工程的監督管理上，而且這種連續投保方式，可以使監理得到一個基本的保障而又不至于支付太多的保險費，監理投保費用低。索賠式的保險費用比損失式的保險費用要節省50%左右[5]，符合監理目前收費的現狀，對于個別大型的防災工程，上述保險若不能夠為其提供足夠的保障，則可以通過項目責任保險追加投保額，這樣可以使監理單位在作投保的選擇時，能夠保持足夠的靈活性，對于保險人來說，設置了一個寬限期，使其擺脫無期限的承保，發揮保險機構在化解風險中的作用。

5.賠償限額。國際上通常的職業責任保險，一般采取限額賠償，這也比較適合三峽庫區地質災害防治工程監理的職業責任保險。因為三峽庫區地質災害防治工程的監理單位面臨的風險是多方面的，尤其從地質體的不穩定來看，損失發生的概率極其大，即使地質體本身穩定，也可能因為監理單位自身的管理不善而造成損害。保險機構是作為風險分擔的盈利主體存在的，如果一味地由其來承擔損害賠償的責任會導致保險危機，這對于保險機構來說是很不利的。而限制其承擔責任的數額，可以督促監理單位更加認真地進行監督管理，減少人為原因造成的損失，并使自然因素造成的危害減小到最低限度。

參考文獻：

[1] 王家遠.監理工程師的職業責任保險若干問題[J].建設監理，2000，（3）.

[2] 曹琳劍.建設工程勘察設計職業責任保險研究[D].天津：天津大學，2006.

[3] 王家遠.監理工程師的責任風險分析[J].建設監理，2000，（6）.

[4] 劉佳.工程監理職業責任保險研究[D].上海：同濟大學，2007.

[5] 謝鋒，方東平，畢庶濤.工程監理職業責任保險在中國的實施[J].重慶建筑大學學報，2001，（z1）.

[責任編輯 李 可]

收稿日期：2012-04-23

基金項目：司法部項目06SFB2059“三峽庫區地質災害防治若干法律問題研究”

作者簡介：盧以品（1969-），女，江蘇淮安人，副教授，從事經濟法、民商法教學研究。