中國證券公司IB業務法律問題研究

摘要：期貨市場是伴隨市場經濟發展并依托于實體經濟而產生的一種高級的市場形式。與證券投資相比，期貨投資參與率遠遠落后。通過證券公司為期貨業務承擔中間介紹來促進期貨市場的繁榮發展，符合中國金融市場的實際情況。

關鍵詞：證券公司 IB業務 期貨公司 委托

一、證券公司IB業務的產生背景

證券公司業務IB（Introducing Broker），也即證券公司中間介紹業務，是指證券公司擔任期貨公司的介紹經紀人或期貨交易輔助人，期貨交易輔助業務包括招攬客戶、代理期貨商接受客戶開戶、接受客戶的委托單并交付期貨公司執行等，期貨公司向證券公司支付一定傭金的創新業務模式。[1]。易言之，證券公司將客戶介紹給期貨公司，并為客戶開展期貨交易提供一定的服務，期貨公司因此向證券公司支付一定的傭金。

在我國，關于期貨市場的研究和建設是從20世紀80年代末開始的。雖然經過20多年的探索實踐，我國期貨市場在完善商品市場定價機制、優化產業資源配置、為企業提供風險對沖工具方面已經取得了顯著成績，但是總體而言，我國的期貨市場與歐美國家以及我國的港臺地區相比，發展仍然很不充分。在2007年大牛市“全民炒股”的狀態到現在股票暴跌、呈現大熊市的時候，期貨行業的開戶數還不到50萬，有效的賬戶還不到30萬。調查顯示，證券投資者與期貨投資者具有高達90%以上的重合度。在美國期貨公司的業務結構中，IB業務的客戶量及交易量都遠比期貨公司直接開發的客戶量、交易量要大，IB的引入極大促進了美國期貨業的發展。

在我國，證券投資者的數量比期貨投資者的數量要大得多，并且絕大多數現有期貨投資者或潛在期貨投資者同時又是證券投資者，證券公司在為這部分投資者服務的過程中會掌握很多信息，包括投資者的基本情況、投資心理及投資風格，因而，證券公司比期貨公司掌握更多投資者的相關信息。證券公司在開發市場與吸引投資者方面比期貨公司更有優勢，因此，利用證券公司的既得影響來促進我國期貨市場的發展，對雙方、金融市場的繁榮都將起到重要作用。

2007年國務院頒布的《期貨交易管理條例》確定了證券公司可以介紹客戶參與期貨市場。同年，根據《期貨交易管理條例》，中國證監會制訂了《證券公司為期貨公司提供中間介紹業務試行辦法》（以下簡稱《試行辦法》），從制度上規范了證券公司為期貨公司提供中間介紹業務。

二、證券公司IB業務的法律性質分析

證券公司IB業務通俗地說就是替他人辦事并收取一定費用。在我國民法理論及合同法理論中，類似的行為存在三種：行紀、居間和委托。這三類行為都是建立在當事人相互信任的基礎上提供一定的服務。

1、行紀。所謂行紀，是指一方根據他方的委托，以自己的名義為他方從事貿易活動，他方支付報酬的行為。我國《合同法》第二十二章詳細規定了行紀合同。

行紀人所從事的事務是特定的，僅限于買賣與貿易活動。同時，行紀人在為委托人從事貿易活動時，須以自己的名義，與第三人實施法律行為的。行紀人無披露委托人是誰的義務，如其任意告知，致委托人損害的，成立違約責任。[2]

2、居間。居間是指雙方當事人約定一方為他方提供、報告訂約機會或為訂立合同的媒介，他方給付報酬的行為。我國《合同法》第二十三章專章規定了居間合同。

在居間行為中，居間人為委托人提供服務，這種服務表現為報告訂約的機會或為訂約提供媒介。居間人斡旋于雙方當事人之間，促使雙方達成交易。通常其不參與委托人與第三人的關系，不對委托人與第三人關系的內容作出決定。

3、委托。是指一方委托他人處理事務，他方允許處理事務的行為。受托人應當按照委托人的指示處理委托事務，受托人既可以以委托人的名義，也可以以自己的名義處理委托事務。以受托人有無報酬為區分標準，委托又可稱為有償委托和無償委托。受托人沒有報酬的，為無償委托，反之，則為有償委托。

從性質而言，行紀、居間都屬于特殊的委托，那么證券公司IB業務的法律性質為行紀、居間還是委托呢。筆者認為，其法律性質實為有償委托。

1、居間與證券公司的IB業務表面上都是為他人服務并收取一定報酬，但是本質是不一樣的。根據《試行辦法》的規定，證券公司在代理客戶期貨業務時可以協助期貨公司對客戶辦理開戶手續、提供期貨行情信息、交易設施等，需與第三人，即與客戶發生法律關系，并承擔一定的法律責任。而居間人僅須報告締約機會或提供媒介，不參與委托人與第三人的關系。事實上，在目前我國期貨公司的運作中，期貨公司使用居間人開發客戶比較普遍，并且開發客戶量占總客戶量的比重較高。可見，證券公司IB與居間人是不同的期貨中介服務機構。

2、證券公司IB業務與行紀不同。行紀是行紀人以自己名義為他人從事貿易活動，而根據《試行辦法》第十八條規定，證券公司為期貨公司介紹客戶時，應當向客戶明示其與期貨公司的介紹業務委托關系，由此得知，證券公司并不能以自身名義與客戶開立期貨賬戶，而要向客戶表明客戶開立的期貨賬號并非為該證券公司，責任也不由其承擔，僅僅是受期貨公司的委托介紹并協助投資者開戶。

3、證券公司IB業務從法律上而言，應歸屬于有償委托的性質。證券公司從事IB業務時，應當向客戶明示其與期貨公司的介紹業務委托關系，同時要解釋期貨公司、客戶、證券公司三者之間的權利義務關系，告知期貨保證金安全存管要求，向期貨公司收取一定比例的報酬。因而，這種行為實質一種委托行為，進一步而言，是一種有償委托。

三、證券公司IB業務存在的法律問題及其完善

1、證券公司IB業務法律交易層次低。法律效力低是目前我國期貨市場規范體系中普遍存在的一個問題。目前效力層次最高的期貨專門規定是國務院2007年頒布實施的《期貨交易管理條例》，但是也僅僅是行政法規的效力層次。而《試行辦法》則是由中國證監會制定并公布實施的，屬于行政規章的效力。之所以存在這樣法律效力層次不利問題，與我國期貨市場的發展緩慢及投資者、國家的重視程度有密切聯系。因此，筆者建議，等未來時機成熟，起草頒布《中華人民共和國期貨法》時，將證券公司的IB業務納入其中，提高其法律適用效力。

2、缺乏相應的責任追究制度。《試行辦法》整體而言，規定地比較粗糙，缺乏相應并且具體的法律責任體系。要保障期貨中間介紹業務的合法規范開展和運營，必須明確各相關部門和人員的責任，建立責任追究制度。由于證券公司IB業務涉及證券公司和期貨公司兩方，因此，對于與證券IB業務相關的部門和人員均應納入責任追究的范圍。證券公司和期貨公司均應建立各自的責任追究制度，明確證券公司IB業務相關部門和人員的職責和要求，以及明確規定未履行職責的處罰措施。

3、證券公司IB業務人員兼職問題嚴重。《試行辦法》規定證券公司與期貨公司應當建立介紹業務的對接規則。但是在實踐中，由于證券機構IB業務量大，在一些證券機構存在著IB業務人員兼職的情形，比較常見的是客戶經理和證券開戶人員兼任IB業務人員，這種兼職情形將可能帶來客戶對IB業務屬性認知的混同、IB業務人員難以保證必要工作時間與注意力難以集中等一系列不利后果。[3]因此，筆者建議監管部門在條件成熟時以規范性法律文件形式進一步細化對IB從業人員兼職的合規性管理。目前已有期貨公司專門設立IB輔導員崗位的創新做法。IB輔導員是指由期貨公司指派，長駐證券營業部的期貨IB業務輔導人員。IB輔導員對證券營業部IB專崗的日常工作進行專業上的指導與建議，并且協助證券營業部開展各類投資者教育及員工教育。筆者認為，在未來的IB模式創新中，可以推廣這種IB輔導員的方式，以止來制止證券公司IB業務人員兼職的情形。

在我國，證券公司IB業務的發展剛剛起步，但是已經顯示出了強大的生命力。規范整合IB業務，對證券公司、期貨公司乃至整個金融市場都將發揮不可替代的作用。

注釋：

[1]廣發期貨研究員龔志勇：《證期合作與證券公司IB業務風險研究》，載《期貨日報》，2007年3月14日。

[2]邱聰智：《新訂債法各論》，中國人民大學出版社2006年版，第243-244頁。

[3]《IB業務的思考》，載《期貨日報》，2009年10月16日。

參考文獻：

[1]中國期貨業協會.中國期貨業發展報告2011[M].中國財政經濟出版社，2011年版

[2]中國期貨業協會.期貨市場教程（第七版）[M].中國財政經濟出版社，2012年版

[3]孫才仁.發展中的中國期貨市場[M].中國經濟出版社，2008年版

[4]大連商品交易所課題組.中國期貨市場功能研究[M].中國財政經濟出版社2010年版

[5]中國期貨業協會聯合研究計劃（第六期）研究報告集.中國期貨業發展創新與風險管理研究[M].中國財政經濟出版社，2011年版

[6]沈良.每個人應當了解期貨[M].中國經濟出版社，2009年版

[7]崔建遠.合同法[M].北京大學出版社，2012年版

[8]趙旭東：.合同法學[M].中央廣播電視大學出版社，2005年版