從一起案例談鑒定機構對林木所有權的確權行為是否屬于人民法院的民事受案范圍

2009年7月21日，某某鎮某度村因與某某鎮某里村的土地糾紛問題，某度村村民到某里村毀壞某里村村民的經濟作物及防風林。某里村村民向某市公安局某分局報案后，某市公安局某分局對該起故意毀壞林木案予以立案。為了查明被伐林木的數量、種類、及樹齡，2009年8月2日，某市公安局某分局委托某省林業科學研究所對涉案林地被伐林木的數量、種類、及樹齡進行評估、鑒定。2009年8月4日，某省林業科學研究所派出兩位技術人員對被砍伐的林木進行調查評估，并做出《某市某鎮某里村經濟林被伐的調查評估報告》（以下簡稱調查評估被告）及附表《某市某鎮某里村被伐林木調查統計表》（以下簡稱統計表）。在該《統計表》中具體地確認了相關村民所種植的林木樹種、樹平均胸徑、樹平均高度、種植年限、株數等。后某里村村民陳某以該《統計表》中確認給他的林木株樹向法院提起訴訟，要求村民小組返還其應得的林木賠償款。某里村民小組認為某省林業科學研究所無權對林木所有權進行確權，遂向法院提起確認之訴，請求法院確認某省林業科學研究所對林木確權的行為為無效的民事行為。法院在受理案件后以某省林業科學研究所系行使專業職責范圍內所作的行為，該行為非平等主體法律關系，不屬于民事案件受理范圍，裁定駁回起訴。

本案從立案到審理，對案件的處理存在三種不同的意見：一種意見認為案件不屬于民事訴訟的受案范圍；一種意見認為案件屬于行政訴訟的受案范圍；一種意見認為案件屬于民事訴訟的受案范圍。

筆者認為，某省林業科學研究所是某省林業局下屬的事業單位，是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的事業單位法人，其與原告之間本身不具有管理與被管理、命令與被命令、領導與被領導的關系，任何一方都不能支配另一方，他們都是平等的民事主體，本案中公安機關在刑事偵查中的委托并不能改變某省林業科學研究所一般民事主體的地位。某省林業科學研究所對林木所有權的確認雖然與具體的行政行為相似，但本案卻不屬于行政訴訟的受案范圍而屬于民事訴訟的受案范圍，只是原告的訴訟請求錯誤，因為某省林業科學研究所的確認行為不屬于無效的民事行為，不能提起確認民事行為無效之訴，而應提起侵權之訴。具體分析如下：

一、鑒定機構在接受委托進行司法鑒定時并不能改變其一般民事主體的法律地位，其鑒定行為仍然受民事法律規范調整

本案中讓人疑惑的是公安機關在刑事偵查中的委托能否改變某省林業科學研究所一般民事主體的地位？正是對這個問題認識不清才導致一審法院的判決。

根據《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《人大司法鑒定管理問題的決定》）第一條，即“司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動”，以及第十條，即“司法鑒定實行鑒定人負責制度。鑒定人應當獨立進行鑒定，對鑒定意見負責并在鑒定書上簽名或者蓋章。多人參加的鑒定，對鑒定意見有不同意見的，應當注明”的規定，我們可以明確得出結論：即使是接受公安機關的委托，鑒定人也是獨立地以自己的名義提供鑒定意見，并對鑒定意見承擔責任。本案中某省林業科學研究所事實上在鑒定結論上的蓋章也是研究所自身的公章，而不是公安機關的公章。既然是某省林業科學研究所獨立的行為，在沒有管理與被管理、命令與被命令、領導與被領導、支配與被支配的情況下，其行為時的主體就應與原告一樣同屬于一般的民事主體。

二、本案不屬于行政訴訟的受案范圍

根據我國行政訴訟法的規定，行政訴訟的受案范圍是行政機關或法律法規授權的組織或行政機關委托的組織所作出的具體行政行為。本案中的某省林業科學研究所是某省林業局下屬事業單位，不是行政機關，其對林木所有權的確認也沒有法律、法規的授權，那么，它能否因公安機關在刑事偵查中的委托而作出具體的行政行為，即對林木所有權進行確權呢？我們知道公安機關既具有行政管理的職權也具有刑事案件的偵查權，而刑事案件的偵查權屬于司法權的范圍，因此，公安機關在刑事偵查中的委托鑒定應屬于司法鑒定的性質，與行政管理權無關。另外值得一提的是，公安機關本身并無相應的對林木所有權進行確權的行政職權，當然也無權委托任何組織對林木所有權進行確權。

三、本案屬于民事訴訟的受案范圍

確認本案是否屬于民事訴訟的受案范圍關鍵是看某林業科學研究所對林木所有權的確認行為是否屬于民法上的行為。民法上的行為以發生民事法律后果為要件，民法上的行為包括民事行為與事實行為，是相對應的兩個概念。

從《民法通則》的相關規定來看，民事行為是以意思表示為要素發生民事法律后果的行為。這種行為包括民事法律行為、無效民事行為、可變更或可撤銷的民事行為、效力未定的民事行為，但不包括侵權行為、違約行為、無因管理行為等事實行為。

所謂事實行為，是指行為人不具有設立、變更或消滅民事法律關系的意圖，但依照法律規定能夠引起民事法律后果的行為。民事行為與事實行為的主要區別是：（1）民事行為以意思表示為其必備要素；而事實行為完全不以意思表示為必備要素，當事人實施行為的目的并不在于追求民事法律后果。（2）民事行為依行為人的意思表示的內容而發生效力；而事實行為依法律規定而直接產生法律后果。（3）民事行為的本質在于意思表示，而不在于事實構成；而事實行為只有在行為人的客觀行為符合法定構成要件時，才發生法律規定的后果。（4）民事行為以行為人具有民事行為能力為生效條件；而事實行為的構成要件不要求行為人具有相應的民事行為能力。

依照《民法通則》的規定，事實行為分別包括無因管理行為、正當防衛行為、緊急避險行為及侵權行為、違約行為、遺失物的拾得行為、埋藏物的發現行為等。

本案中某林業科學研究所是以鑒定人的身份居中裁決了他人的林木所有權，它在對林木所有權進行確權時并不具有設立、變更或消滅與原告之間的民事法律關系的意圖，因此它的確認行為不應屬于民事行為。那么，它的確認行為有沒有可能屬于事實行為？亦即它對林木所有權的確認能否依照法律規定產生民事法律后果？

根據《中華人民共和國森林法》第三條第二款、第三款的規定（“國家所有的和集體所有的森林、林木和林地，個人所有的林木和使用的林地，由縣級以上地方人民政府登記造冊，發放證書，確認所有權或者使用權。國務院可以授權國務院林業主管部門，對國務院確定的國家所有的重點林區的森林、林木和林地登記造冊，發放證書，并通知有關地方人民政府。森林、林木、林地的所有者和使用者的合法權益，受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。”），可以認定某省林業科學研究所對林木所有權的確認屬于違法確認。因此，筆者認為，只要林木、林地的所有者和使用者認為其合法權益受到侵犯，都可以向法院提起民事訴訟請求確認侵權行為及要求損害賠償。

四、鑒定機構的侵權行為具有可訴性

本案中如果是縣級以上的地方人民政府對林木所有權進行確認，行政相對人認為不服的尚可以提起行政訴訟（《中華人民共和國森林法》第十七條第二、第三款“個人之間、個人與單位之間發生的林木所有權和林地使用權爭議，由當地縣級或者鄉級人民政府依法處理。當事人對人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個月內，向人民法院起訴。”），鑒定機構對他人的林木所有權進行確權又怎么可能享有超越法律約束的特權而免于法院的合法性審查？

事實上，司法鑒定人及司法鑒定機構及其他承擔資產評估、驗資或者驗證的機構在提供鑒定、評估等社會服務時應承擔相應的民事責任有明確的法律法規規定。

司法部第96號《司法鑒定人登記管理辦法》第六章法律責任中第三十一條就規定“司法鑒定人在執業活動中，因故意或者重大過失行為給當事人造成損失的，其所在的司法鑒定機構依法承擔賠償責任后，可以向有過錯行為的司法鑒定人追償”。

我國《公司法》第208條第三款規定“承擔資產評估、驗資或者驗證的機構因其出具的評估結果、驗資或者驗證證明不實，給公司債權人造成損失的，除能夠證明自己沒有過錯的外，在其評估或者證明不實的金額范圍內承擔賠償責任。”

1995年5月10日，人事部、國家國有資產管理局《注冊資產評估師執業資格制度暫行規定》第四章 職權 第21條規定：“注冊資產評估師應遵守國家法律、法規和資產評估行業的執業守則，具有良好的職業道德和業務素質，恪守公正客觀、實是求是的原則，對所出具的資產評估報告書內容的真實性、合法性負責。”

1999年3月25日，財政部 財評字 （1999）118號《資產評估機構管理暫行辦法》第五章 法律責任 第33條規定：“資產評估機構開展資產評估業務，應嚴格遵守國家有關法律、法規、政策和制度”，第41條規定：“資產評估機構違反本辦法規定，給委托人、其它利害關系人造成損失的，應當依法承擔賠償責任。資產評估機構賠償后，可以向有故意或者有重大過失行為的注冊資產評估師追償。”

最高人民法院 法釋 （2007）12號《關于審理涉及會計師事務所在審計業務活動中民事侵權賠償案件的若干規定》（內容略）及法釋（2003）2號《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》（內容略）。這二個司法解釋中確定了中介機構責任承擔的一般原則，可以作為審理本案的參考依據。最高人民法院正是根據《民法通則》、《公司法》、《證券法》、《民事訴訟法》、《注冊會計師法》等法律制定了上述二個司法解釋，在確定中介機構（會計師事務所、律師事務所、資產評估機構等）的責任時，正是適用了《民法通則》中的一般規定及其它法律中的有關規定。

《民法通則》第6章 民事責任 第一節 一般規定 是所有民事行為應否承擔民事責任及如何承擔民事責任的原則。某省林業科學研究所作為一獨立民事主體，獨立出具評估報告，應當對自己的評估報告的真實性、合法性、有效性負責，并承擔相應的責任，既然承擔相應的責任當然具有可訴性，否則如何追究其責任？

當然在提起侵權之訴時，就財產損害而言，財產的所有權或管理權應是確定的，損害的后果也是可以計算出來的。本案提起侵權之訴的難點在于林木被毀時的現場已不存在，厲害關系人種植的林木又都沒有辦理林權證，在林木確權時有爭議又沒有將爭議提交地方人民政府處理，導致林木所有權的權屬不清，并且鑒定機構侵權造成的損害結果也因取決于另案的處理結果而無法確定。那么，法院在受理這樣的侵權訴訟時能否比照行政訴訟法的規定作出確認行為違法的判決，而不是傳統的侵權損害賠償判決。

隨著社會經濟的發展，司法鑒定、資產評估等社會服務機構的活動會越來越頻繁和重要，其在提供服務時的故意或過失會給利害關系人造成經濟損失，如果所訴無門，也將鼓勵違法行為的濫行，有損社會的公平、正義法則。筆者認為除去不能提起訴訟的國防、外交等國家行為，以及抽象的行政行為，法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為，偵查行為外，其他的行為均應納入司法審查的范圍，真正做到以法律來衡量人們的行為準則，從而達到依法治國的目的。

（作者單位：海南省委黨校法學教研部）