論不作為犯罪的認定

【摘 要】不作為犯罪是相對作為犯罪而言的，指行為人負有實施某種積極行為的特定的法律義務，并且能夠實行而不實行的行為。其與作為犯罪一樣具有嚴重的社會危害性，因此，深入研究不作為犯罪的構成，義務來源等對我國司法實踐有著重大意義。

【關鍵詞】不作為犯罪；犯罪構成；義務來源

一、不作為犯罪概述

刑法理論把各種的危害社會行為歸納為兩種基本形式， 即作為和不作為。作為，是指犯罪人采用了積極的行為實施我國刑法所禁止的危害社會的行為。在我國刑法所規定的犯罪中，作為是最常見一種形式，絕大多數犯罪是由作為形式構成的，例如搶劫罪、詐騙罪、貪污罪等。不作為在刑法實踐中出現的頻率相對較低，刑法理論界對不作為的定義觀點很多，也存在很大的分歧，主要有以下幾種代表觀點：高銘暄教授認為，不作為是指行為人負有實施某種特定法律義務，并且能夠實行而不實行的行為；楊春洗教授認為，不作為是指負有防止某種危害社會結果發生的特定義務人，在能夠履行該種義務時，消極地不履行的行為；馬克昌教授認為，不作為亦指犯罪的不作為，是指行為人負有刑法要求必須履行的某種特定義務，能夠履行而沒有履行的行為；也有學者認為，不作為是指行為人有義務并且能夠實行某種積極義務卻未實行的消極行為。因此，簡單概括不作為犯罪，用六個字表達就是應為、能為、不為。

二、不作為犯罪的構成

不作為犯罪是我國刑法規定一類犯罪的總稱，它符合一般犯罪的基本特征，即具有社會危害性，刑事違法性，應受刑法懲罰。這三個基本特征是緊密結合，缺一不可的，只有把三者很好的結合起來才能判斷違法行為是否構成犯罪。不作為犯罪在具備一般犯罪的基本特征的同時，也有自己獨特的構成要件。第一，行為人負有實施特定行為的義務。特定義務的存在使得作為和不作為得以區別，不履行特定的義務可能將構成不作為犯罪。這種特定作為義務，包括法律明文規定的義務，職務或業務上要求履行的義務，法律行為引起的義務和先行行為引起的義務。第二，行為人能夠履行該義務，即行為人具有履行法律規定義務的能力。行為人雖有某種特定義務，但由于某種原因而不具備履行該項義務的實際可能性，則不構成犯罪的不作為。第三，行為人沒有履行特定的作為義務，造成或者可能造成危害結果。不作為犯的成立，必須是行為人沒有履行應該履行的作為義務，至于在此期間是否實施其他積極的行為，不影響不作為的成立。第四，社會危害性與不作為之間有因果關系。正是由于行為人的不作為才造成了危害結果的發生。

三、不作為犯罪的義務來源

對于不作為犯罪的義務來源，我國刑法學界存在諸多理論觀點。三來源說：法律上的明文規定；職務上或業務上的要求；行為人先前行為。四來源說：法律上的明文規定；職務上或業務上的要求；行為人先行行為；法律行為引起的義務。五來源說：法律上的明文規定；職務上或業務上的要求；行為人的先行行為；自愿承擔的某種特定義務；在特定場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務。目前，四來源說是我國刑法理論界的通說。（1）法律明文規定的義務。法律明文規定的義務主要是指由法律、法規規定的，并且最終由刑法加以確認，行為人有能力履行而不履行該義務即要承擔法律責任的一種義務。法律明文規定的義務要成為不作為犯罪的義務來源，必須是法律法規有明文規定，并且刑法將不履行該義務的行為規定為犯罪。當然不作為的義務是法律規定的義務，而不是道德義務。因為把道德義務作為我國刑法中不作為犯罪的作為義務來源違背了罪刑法定原則，而且法律的強制性決定了法律只能是最低的道德標準。（2）職務或業務上要求的義務。這是指從事某種特定職業或履行某種特定職務的行為主體，其職業或職務本身要求負有某種積極作為的義務。由于這些義務都是以行為人所從事的工作、所負擔的職責為前提，所以這種特定的作為義務一般都有職業或職務管理條款或有關的規章制度來加以規定。（3）先行行為引起的義務。先行行為引起的義務是指行為人先前實施的行為使得法律所保護的某種合法權益造成危險時，行為人具有排除這種危險的特定作為義務。理論界在先行行為是否限于違法行為方面存在爭議。筆者認為，這里的先行行為范圍是比較廣泛的。它可以是比違法性質更加嚴重的犯罪行為，也可以不具備違法性，先行行為只要足以產生某種危險，就可以成為不作為的義務來源。（4）法律行為引起的義務。法律行為是指能夠引起某種法律關系產生、變更和終止的意識表示行為。實施某一法律行為既會產生某種法律權利，又能引起某種法律義務。一般來說，合同行為違法一般都只是違反了民法，僅會產生民事法律后果。但是，如果一方不履行將導致另一方當事人的合法權益不能得到實現，并觸犯刑法，造成嚴重危害后果，此時合同行為就演變成為了引起不作為犯罪的義務來源。

參 考 文 獻

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