淺析我國雙邊投資協定應有之轉型

【摘 要】國際投資爭端阻礙了國際投資的正常運行。雙邊投資協定（BIT）對解決投資爭議國際中心（ICSID）管轄權的影響越來越顯著。自2001年年底至2002年年初阿根廷經濟危機以來，大量外國投資者向國際投資仲裁庭提起了以阿根廷為被申請人的仲裁申請。中國與阿根廷同為發展中國家，在國際投資領域具有許多相似性。研究阿根廷國際仲裁危機，對中國國際投資雙邊投資協定法制與締約實踐都將產生重大借鑒意義。本文擬從雙邊投資協定的具體規定來淺析其應有之轉型。

【關鍵詞】阿根廷國際投資仲裁危機；雙邊投資協定；轉型

一、雙邊投資協定與國際投資的關系

（1）什么是雙邊投資協定。雙邊投資協定（Bilateral Investment Treaties，簡稱BITs）是國家與國家之間為鼓勵、促進和保護本國在對方境內的投資而簽署的雙邊條約。此類協定的簽訂，對于促進和保護一國在另一國投資起到了重要的作用。通常情況下，雙邊投資協定包含的主要內容有：投資的范圍和定義、批準和設立、國民待遇、最惠國待遇、公平和公正待遇、征收以及投資損害的補償、資本自由轉移、爭端解決機制等。保護國際投資的雙邊協定，模式并不一致，例如可能采取友好通商航海條約、投資保證協議或者促進和保護投資協定的形式。我國自實行改革開放政策以來，對利用雙邊條約的形式保護國際投資一直持積極態度。（2）國際投資爭端解決機制。眾所周知，在國際直接投資爭端解決領域中，依據1965年《解決國家與他國國民間投資爭端公約》成立的ICSID（International Center for the Settlement of Investment Disputes，即“解決投資爭端國際中心”）向來起著舉足輕重、不可或缺的作用。這是世界上第一個專門解決國際投資爭議的仲裁機構。是一個專為解決政府與外國私人投資者之間爭端提供便利而設立的機構，通過調解和仲裁方式。其宗旨是在國家和投資者之間培育一種相互信任的氛圍，從而促進國外投資不斷增加。我國于1993年正式加入該公約，并在十余個雙邊投資條約中正式承諾，同意接受ICSID的管轄權。自從 1998年與巴巴多斯簽訂雙邊投資協定開始，我國政府所簽訂的新式雙邊投資協定在投資者與締約國之間爭端解決方面就采取了更為開放的態度，有多個雙邊協定全盤接受中心的仲裁管轄。

二、阿根廷的國際投資仲裁危機

阿根廷是“卡爾沃主義”的發源地，也曾是國際投資仲裁領域中發展中國家利益的代言人。但是，阿根廷國內投資法制的自由化改革使阿根廷完全背棄了“卡爾沃主義”，并最終導致在面對國際投資仲裁危機時，無力應對。阿根廷是《關于解決國家與其他國家國民之間投資爭端公約》（簡稱《華盛頓公約》）和《聯合國承認和執行外國仲裁裁決公約》的簽字國，這將在一定程度上保障投資糾紛的解決和境外仲裁結果的執行。目前，中國是吸收外資最多的發展中國家。中國與世界上100多個國家簽訂了雙邊投資保護協定，并于1990年簽署了《華盛頓公約》。阿根廷國際投資仲裁危機的出現，主要原因在于阿根廷與發達資本主義輸出國簽訂的雙邊投資條約過于自由化，僅強調對投資者利益的保護，對東道國管理經濟、社會的權力或者沒有規定或者規定過少。檢視中國的雙邊投資條約，自20世紀末以來，也逐漸出現了自由化的傾向。筆者認為，阿根廷上述國際投資立法的演變可以為中國今后的國內投資立法提供某些思考，為中國完善國內投資法制提供某種借鑒。

三、我國雙邊投資協定應有之轉型

根據聯合國貿發會議公布的《2007年世界投資報告》，目前中國是世界上吸收外國投資最多的發展中國家。為了避免重蹈阿根廷的覆轍，化解可能存在的危機，中國應當吸取阿根廷的教訓。在無法改變ICSID體制的情況下，檢視中國雙邊投資條約的規定，在與其他國家簽訂新的雙邊投資協定或簽已經到期的現有雙邊投資協定時，修改那些存在問題的條約條款。

1.管轄權條款選擇性接受。ICSID仲裁的管轄權包括對

“人”（rationepersonae）管轄權和對“事”（ratione materiae）管轄權。第一，阿根廷的危機。阿根廷雙邊投資協定完全放棄了“卡爾沃主義”，一攬子接受了國際投資仲裁庭包括ICSID和UNCITRAL等的仲裁管轄權，僅在一些雙邊投資協定條約中要求投資者將投資爭端在一定期限內首先提交阿根廷國內司法機構解決。即便這些期限附期限的當地救濟條款，在國際投資實踐中，仍然被國際仲裁庭以最惠國待遇條款為由棄之不用。第二，中國的現狀。中國雙邊投資協定對于ICSID仲裁管轄權的接受，經歷了由否定到部分肯定到完全肯定的階段。以往的BIT中的爭端解決條款對于接受ICSID的管轄權都比較保守，而自中德2003年新訂BIT起，部分BIT的爭端解決條款表現了對ICSID的極大的接受。這樣一來，我國政府等于是放棄了“逐案審批”的權利，也就是說投資者依據兩國政府簽訂的雙邊投資協定就可以將投資爭議提交仲裁。并且仲裁的范圍不再限制為“與征收的補償額有關的爭議”，而是擴展到“與投資有關的任何爭議”。第三，應有的轉型。中國在與發展中國家簽訂雙邊投資條約時，可以繼續上述全面接受ICSID仲裁管轄權的實踐，為中國海外投資“保駕護航”；中國在與發達國家簽訂雙邊投資條約時，應當恢復部分接受的締約傳統，即僅同意將投資者與東道國間的征收補償額爭端提交國際仲裁機構，其他爭端由投資者與東道國協商決定是否應當訴求國際仲裁，以保護中國的經濟主權。

2.條約序言中加入公共政策條款。條約序言是國際投資仲裁庭據以解釋條約條款的依據。中國雙邊投資條約僅強調投資保護的條約序言，為仲裁庭作出單方面有利于投資者的條約解釋留下了自由裁量的空間。雖然序言不是條約的實質性內容，但是當投資爭端交由仲裁庭裁決時，這部分內容往往會成為實質性條款的輔助，幫助仲裁庭判斷東道國實施的措施是否符合條約目標的實現。加入公共政策條款后，仲裁庭在評判東道國的政策措施時，除了考慮保護和促進投資的目標之外，還要考慮公眾健康、公共安全、環境保護和消費者權益的保護，或者國際承認的勞工權利的維護等公共政策目標的實現，從而做出有利于東道國的判斷。我國可以在條約中規定：涉及國家安全領域和人類環境、健康等社會公共利益領域所采取的措施作為整個條約的例外不得作為爭議事項提交仲裁。這樣的例外規定作為安全閥條款有利于保護我國在特殊情況下主權的行使，給我國政府管制權留下較大的空間。

3.投資待遇條款。一是國民待遇條款。由于投資爭端一旦提交國際仲裁，東道國便無法控制國際投資仲裁庭的自由裁量權。因此，為了進一步明確該條款的含義，中國雙邊投資條約應當繼續沿用2007年中國——韓國雙邊投資條約的締約方式，規定在“擴張、運營、管理、維持、使用、享有、銷售和其他對于投資的處理方面，每一個締約方應在其領土內提供給締約另一方的投資者和他們的投資不低于在相似條件下其提供給其本國投資者和他們的投資者的待遇”。中國應當堅持與發展中國家簽訂的雙邊投資條約對國民待遇條款的表述，即在不影響其法律法規的情況下，給予外國投資者國民待遇，從而為中國政府保留在特定情況下是否給予外國投資者國民待遇的裁量權利。二是最惠國待遇。我國近期簽訂的雙邊投資協定對中心管轄全面接受，而根據最惠國待遇的“多邊自動傳導效應”，凡是與我國簽訂了雙邊投資協定的國家的投資者都能援引最惠國待遇條款而主張將投資爭端交由中心仲裁。這會使我國陷入爛訴的漩渦。為此， 在最惠國待遇的適用范圍方面應該使用更明確的措辭，規定最惠國待遇條款不適用于程序性規定，以防止中心管轄權的擴大化。三是公平與公正待遇界定為最低法待遇標準。公平與公正待遇在雙邊條約中被廣泛采用，因其內容抽象，容易造成理解上的分歧，并且公平與公正待遇不存在國際上統一的判斷標準，這無疑為肆意詆毀和排斥東道國國內法提供了機會。發達國家的實踐中傾向于將公平公正與國際法聯系起來，與充分的保護和安全聯系起來。仲裁庭傾向對公平與公正待遇做寬泛理解，從而使得這一待遇標準成為投資者索賠的重要依據。因此有必要在協定中對公平公正待遇做出解釋：只要給予對方締約國投資及其相關活動以與本國或其他國家的投資及其相關活動相同的待遇，就應當認為這種待遇是公平公正的。避免投資者和仲裁中心將公平與公正待遇與國際義務聯系起來，以維護我國正常的法律管制措施和正當的外資管轄權。

4.限制間接征收的范圍。雖然在已經作出終局裁決的案件中，尚沒有仲裁庭認定阿根廷處理經濟危機的措施構成間接征收，但在近年來的國際投資仲裁實踐中，越來越多的投資者以東道國管理社會公共事務的行為構成間接征收為由，向國際投資仲裁庭提起仲裁申請。一方面，我們要對間接征收的定義進行明確規定，對于政府采取的某些管制行為對投資經濟產生的不利影響，應當區別對待，應結合政府管制行為的目的、性質、對投資經濟影響的相關程度等等因素進行綜合評價認定。另一方面，對于涉及國家安全領域和人類環境、健康等社會公共利益領域所采取的管制措施不應被認定為間接征收，以充分發揮例外條款安全閥的作用。

5.根本安全例外條款。對東道國而言，根本安全條例外款意義重大。缺少這一條款，東道國管理本國經濟危機的主權權利就會受到外國投資者私有財產權利的約束。例外條款是國際法賦予主權國家暫時不履行條約義務的權利，是各個國家可以充分利用的安全閥。我國可以在條約中規定：“涉及國家安全領域和人類環境、健康等社會公共利益領域所采取的措施作為整個條約的例外，不得作為爭議事項提交仲裁。”這樣的例外規定作為安全閥條款有利于保護我國在特殊情況下主權的行使給我國政府管制權留下較大的空間。

阿根廷國際投資仲裁危機無論是在國際投資法律發展史中，還是在國際投資仲裁發展史都是一個非常值得研究的問題。中國在與其他國家簽訂新的雙邊投資協定時或者談判修訂已到期的雙邊投資協定時，應對上述問題加以考慮。通過這些途徑才能使中國經濟出現困難時，不至于被投資者蜂擁訴至國際仲裁庭。防患于未然，即使被訴至國際仲裁庭，中國也不至于像阿根廷一樣對仲裁庭的傾向于投資者利益的條約束手無策。

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