試論特許經(jīng)營中商標(biāo)與商號(hào)的關(guān)系

摘要：在特許經(jīng)營法律關(guān)系中，特許經(jīng)營權(quán)的核心是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的利用，而特許人與受許人之間對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的利用主要是涉及商標(biāo)和商號(hào)使用，商標(biāo)和商號(hào)成為特許經(jīng)營糾紛中的最常見的類型。因此，對(duì)于特許經(jīng)營主體而言，商標(biāo)和商號(hào)的具體運(yùn)用和保護(hù)至關(guān)重要，對(duì)特許經(jīng)營的商標(biāo)與商號(hào)法律問題進(jìn)行探討，分析了商標(biāo)與商號(hào)沖突的原因及解決辦法。

關(guān)鍵詞：特許經(jīng)營；商標(biāo)；商號(hào)；知識(shí)產(chǎn)權(quán)

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2012）33-0227-03

特許經(jīng)營是指特許經(jīng)營權(quán)擁有者以合同約定的形式，允許被特許經(jīng)營者有償使用其名稱、商標(biāo)、專有技術(shù)、產(chǎn)品及運(yùn)作管理經(jīng)驗(yàn)等從事經(jīng)營活動(dòng)的商業(yè)經(jīng)營模式。也有將特許經(jīng)營定義為商業(yè)機(jī)會(huì)：服務(wù)或商標(biāo)產(chǎn)品的所有者（生產(chǎn)者或經(jīng)銷商）給予個(gè)人在當(dāng)?shù)胤咒N或銷售服務(wù)或產(chǎn)品的獨(dú)占權(quán)利。作為回報(bào)，個(gè)人支付一定費(fèi)用或特許權(quán)使用費(fèi)（權(quán)益金），且要求按照議定的方法生產(chǎn)或銷售的產(chǎn)品或服務(wù)符合特許人的品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。給予商業(yè)權(quán)利的個(gè)人或企業(yè)稱為特許人（盟主），被授予權(quán)利的個(gè)人或企業(yè)稱為受許人（加盟商）[1]。

特許經(jīng)營作為一種特殊的經(jīng)營業(yè)態(tài)，除了《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》、《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》、《商業(yè)特許經(jīng)營備案管理辦法》、《商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》等行政法規(guī)、規(guī)章對(duì)其進(jìn)行調(diào)整外，還涉及到合同法、公司法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等一系列法律問題。特許經(jīng)營是當(dāng)今世界最流行的企業(yè)擴(kuò)張的個(gè)人創(chuàng)業(yè)途徑之一，對(duì)特許人或區(qū)域特許經(jīng)營者而言，由于只是將自己經(jīng)營成功的經(jīng)驗(yàn)和商標(biāo)、商譽(yù)許可他人經(jīng)營，無須直接投資，因而是一種既安全又迅速擴(kuò)大名聲，擴(kuò)展業(yè)務(wù)的經(jīng)營方式；對(duì)加盟者而言，不用自己去探索開創(chuàng)新事業(yè)的路子，只需向特許總部支付一定加盟費(fèi)，就可以經(jīng)營一個(gè)知名商標(biāo)或商號(hào)，并能長期得到特許總部的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和服務(wù)。因此，特許經(jīng)營的相關(guān)商標(biāo)與商號(hào)法律問題就成為了特許經(jīng)營法律關(guān)系中最重要的問題。

一、特許經(jīng)營與商標(biāo)權(quán)

特許經(jīng)營的最重要特點(diǎn)之一就是商標(biāo)權(quán)的許可使用。這就要求特許人要有已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，要有在特許經(jīng)營范圍內(nèi)的商標(biāo)專用權(quán)。商標(biāo)分商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)，特許經(jīng)營對(duì)兩種商標(biāo)都有涉及，但更多的是涉及服務(wù)商標(biāo)的許可使用。

（一）商標(biāo)權(quán)的注冊(cè)

商標(biāo)對(duì)于特許經(jīng)營企業(yè)的重要性是不言而喻的，特許經(jīng)營中幾乎沒有不涉及商標(biāo)的。所以注冊(cè)商標(biāo)和保護(hù)商標(biāo)是特許經(jīng)營企業(yè)不得不考慮的問題。因此為了保護(hù)總部的商標(biāo)，最直接的途徑即申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。

商標(biāo)權(quán)通常是特許人和被特許人簽訂合同時(shí)的重點(diǎn)問題。在中國，商標(biāo)的保護(hù)以注冊(cè)為前提，注冊(cè)以申請(qǐng)?jiān)谙葹樵瓌t。注冊(cè)商標(biāo)可以對(duì)抗未注冊(cè)商標(biāo)、在后申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)和實(shí)際使用而未注冊(cè)的商標(biāo)，注冊(cè)商標(biāo)是取得商標(biāo)保護(hù)的第一步。

特許經(jīng)營企業(yè)對(duì)其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或經(jīng)銷的商品或者提供的服務(wù)需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依法向國家工商行政管理總局商標(biāo)局（以下簡稱商標(biāo)局）提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)。商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國際分類共有45個(gè)類別，其中商品34個(gè)類別、服務(wù)11個(gè)類別。指定使用在商品上的商標(biāo)為商品商標(biāo)，指定使用在服務(wù)上的商標(biāo)為服務(wù)商標(biāo)。

（二）商標(biāo)權(quán)的使用時(shí)的問題

商標(biāo)使用許可，是指商標(biāo)注冊(cè)人作為許可人通過簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可他人即被許可人使用其注冊(cè)商標(biāo)。特許經(jīng)營的特點(diǎn)是同一服務(wù)商標(biāo)由多個(gè)連鎖店共同使用。簽訂商標(biāo)使用許可合同對(duì)特許總部來說具有積極意義。

在特許經(jīng)營中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)加盟者擅自擴(kuò)大商標(biāo)使用許可范圍、在特許人注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)自己的企事業(yè)名稱或利用特許人的企業(yè)名稱注冊(cè)相應(yīng)的商標(biāo)等情況。特許人可采取的對(duì)策是：（1）特許人應(yīng)將其正在使用和即將使用的產(chǎn)品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)盡快注冊(cè)，以尋求法律的充分保護(hù)；（2）特許人應(yīng)該具有防御意識(shí)，使用防御商標(biāo)來保住自己利益；（3）特許人應(yīng)考慮盡快使用馳名商標(biāo)擴(kuò)大保護(hù)范圍。

二、特許經(jīng)營與商號(hào)權(quán)

特許經(jīng)營的顯著特點(diǎn)之一是商標(biāo)權(quán)的許可使用，但在特許經(jīng)營中，商號(hào)的登記和許可使用同樣十分重要。

（一）特許經(jīng)營企業(yè)的企業(yè)標(biāo)志——商號(hào)

在特許經(jīng)營的實(shí)踐中，被特許者最迫切要取得的除商標(biāo)外，就是特許者持有的商號(hào)。商號(hào)又稱商事名稱，商業(yè)名稱，商人名稱，是指商事主體在從事商業(yè)行為時(shí)所使用的名稱。中國現(xiàn)行商事法律和商事理論關(guān)于商號(hào)的界定也不十分清晰，字號(hào)，商號(hào)，廠商名稱，企業(yè)名稱等各種稱呼混雜在一起。《民法通則》中將個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙的商事名稱叫做“字號(hào)”，而《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》中對(duì)工商企業(yè)的名稱叫做“企業(yè)名稱”，而在該規(guī)定的第7條中又將“字號(hào)”等同于“商號(hào)”。多數(shù)學(xué)者從傳統(tǒng)商法概念體系出發(fā)，將上述各種市場主體的名稱都稱為“商號(hào)”[2]。商號(hào)權(quán)屬于《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》所定義的工業(yè)產(chǎn)權(quán)范疇，經(jīng)過依法登記而取得的商號(hào)，同樣受到法律的保護(hù)。

《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》第3條規(guī)定：本條例所稱商業(yè)特許經(jīng)營（以下簡稱特許經(jīng)營），是指擁有注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)（以下稱特許人），以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者（以下稱被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費(fèi)用的經(jīng)營活動(dòng)。有人認(rèn)為該條例在定義中以“企業(yè)標(biāo)志”取代原規(guī)定的“商號(hào)”，不是否定商號(hào)是特許經(jīng)營中被許可使用的經(jīng)營資源，而是因“企業(yè)標(biāo)志”涵蓋范圍更廣，除可涵蓋“商號(hào)”外還可包括其他標(biāo)識(shí)企業(yè)的符號(hào)如企業(yè)的特色宣傳口號(hào)等[3]。

（二）特許經(jīng)營企業(yè)的商號(hào)登記

特許經(jīng)營企業(yè)的商號(hào)登記既要遵循一般企業(yè)的商號(hào)登記管理規(guī)定，但因其連鎖性質(zhì)，又具有與一般企業(yè)不同的特點(diǎn)。國家工商行政管理局、國內(nèi)貿(mào)易部于1997年5月30日發(fā)布的《關(guān)于連鎖店登記管理有關(guān)問題的通知》，就連鎖店的登記管理問題作出了規(guī)定。根據(jù)該《通知》的規(guī)定，特許經(jīng)營的商號(hào)登記應(yīng)注意以下問題：

1．特許經(jīng)營連鎖體系的設(shè)立條件。特許經(jīng)營連鎖體系應(yīng)由總部、配送中心和若干個(gè)門店組成，其中總部應(yīng)具備企業(yè)法人條件，配送中心應(yīng)以是總部內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，單獨(dú)設(shè)立的配送中心應(yīng)由總部控股。

2．特許經(jīng)營的形式。特許經(jīng)營體系包括直營店、加盟店。這兩種形式，一般在一個(gè)特許經(jīng)營體系中共同存在。

3．連鎖店的登記注冊(cè)。具備設(shè)立條件的連鎖店，由工商行政管理機(jī)關(guān)登記注冊(cè)；未經(jīng)登記注冊(cè)的，不得以“連鎖店”名義經(jīng)營。連鎖店的總部、配送中心和門店應(yīng)向各自所在地工商行政管理機(jī)關(guān)注冊(cè)，總部辦理企業(yè)法人登記，配送中心和門店辦理企業(yè)法人登記或營業(yè)登記。

4．連鎖店申請(qǐng)登記注冊(cè)的文件。特許經(jīng)營的連鎖店申請(qǐng)登記注冊(cè)，除應(yīng)當(dāng)提交企業(yè)登記應(yīng)當(dāng)提交的文件、證件之外，還應(yīng)當(dāng)向企業(yè)登記主管機(jī)關(guān)提交特許經(jīng)營合同等資料。

5．連鎖店的名稱。特許經(jīng)營體系中，配送中心及同總部全資控股、參股設(shè)立的門店，其名稱中可以使用總部名稱中的字號(hào)；與總部沒有資產(chǎn)關(guān)系的門店，經(jīng)總部同意，也可以使用總部名稱中的字號(hào)。總部的名稱中，可以使用“連鎖”字樣；使用總部字號(hào)的配送中心，門店的名稱也可以使用“連鎖”字樣。

6．連鎖店的登記管理。總部設(shè)立全資或控股的配送中心和門店，持總部出具的文件，直接到所設(shè)機(jī)構(gòu)所在地工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記注冊(cè)，免予辦理核轉(zhuǎn)手續(xù)。

依《公司法》設(shè)立的連鎖店，應(yīng)依照《公司法》和《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定辦理登記注冊(cè)。

三、特許經(jīng)營中商標(biāo)與商號(hào)的沖突與解決

實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)使用在先的商標(biāo)與注冊(cè)在后的商號(hào)，或使用在后的商標(biāo)與注冊(cè)在先的商號(hào)發(fā)生沖突的情況。此種情況的出現(xiàn)，會(huì)使特許經(jīng)營企業(yè)無法開展特許經(jīng)營業(yè)務(wù)，從而影響了特許經(jīng)營企業(yè)的發(fā)展。

（一）商標(biāo)與商號(hào)產(chǎn)生權(quán)利沖突的產(chǎn)生原因

商標(biāo)與商號(hào)產(chǎn)生權(quán)利沖突的根本原因是商標(biāo)與商號(hào)權(quán)利核準(zhǔn)機(jī)關(guān)及程序不同。

1.權(quán)利核準(zhǔn)的機(jī)關(guān)不同。任何組織或個(gè)人需要取得商標(biāo)專用權(quán)，均應(yīng)當(dāng)向國家工商行政管理總局商標(biāo)局申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，國家工商行政管理總局商標(biāo)局也是中國負(fù)責(zé)商標(biāo)注冊(cè)核準(zhǔn)的唯一機(jī)關(guān)。目前，中國對(duì)企業(yè)名稱權(quán)實(shí)行分級(jí)核準(zhǔn)制，即企業(yè)名稱由各級(jí)工商行政管理局根據(jù)名稱中使用的行政區(qū)劃的名稱而分級(jí)核準(zhǔn)，企業(yè)名稱中使用哪一級(jí)行政區(qū)劃的名稱便由哪一級(jí)工商行政管理局核準(zhǔn)，商號(hào)只在行政區(qū)劃內(nèi)有效。

2.權(quán)利核準(zhǔn)的程序不同。在中國，取得商標(biāo)專用權(quán)需要經(jīng)過嚴(yán)格的審查程序，以確保該商標(biāo)在同類商品或服務(wù)中的專用權(quán)，也正是這種嚴(yán)格的程序大大降低了全國范圍內(nèi)同類商品或服務(wù)上的注冊(cè)商標(biāo)發(fā)生相同或近似的幾率。

商號(hào)核準(zhǔn)的程序相比而言，要簡單得多，由受理企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)申請(qǐng)的工商行政管理局根據(jù)企業(yè)擬使用的名稱，檢索本行政區(qū)內(nèi)是否有相同或近似的企業(yè)名稱，若沒有雷同，企業(yè)便取得名稱專用權(quán)，其商號(hào)權(quán)也就同時(shí)產(chǎn)生。由于各級(jí)工商行政管理局分別核準(zhǔn)各自行政轄區(qū)的企業(yè)名稱，從而使大量相同的商號(hào)在不同地區(qū)出現(xiàn)成為可能。

（二）商標(biāo)與商號(hào)的權(quán)利沖突的表現(xiàn)形式

商標(biāo)與商號(hào)的權(quán)利沖突主要表現(xiàn)為：

1.商標(biāo)的商號(hào)化。商標(biāo)的商號(hào)化是指將與他人已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)中全部或部分文字作為商號(hào)使用，例如1993年北京市王致和腐乳廠訴北京市順義縣致和腐乳廠侵犯商標(biāo)專用權(quán)案；①星源公司、統(tǒng)一星巴克訴上海星巴克、上海星巴克分公司商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案。②

2.商號(hào)的商標(biāo)化。商號(hào)的商標(biāo)化是指將與他人注冊(cè)在先的商號(hào)注冊(cè)為商標(biāo)，例如杭州張小泉剪刀廠訴上海張小泉刀剪總店商標(biāo)侵權(quán)案③ 等。

（三）商標(biāo)與商號(hào)產(chǎn)生權(quán)利沖突的立法現(xiàn)狀

1.法律規(guī)定。目前，中國調(diào)整商標(biāo)法律關(guān)系的基本法是《商標(biāo)法》，調(diào)整企業(yè)名稱法律關(guān)系的基本法是《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》。然而，《商標(biāo)法》、《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》沒有規(guī)定他人在先登記的企業(yè)名稱是商標(biāo)注冊(cè)的禁止條件，更未對(duì)商標(biāo)與商號(hào)權(quán)利的沖突作出明確規(guī)定。

《反不正當(dāng)競爭法》雖未對(duì)商標(biāo)與商號(hào)權(quán)利沖突作出直接的規(guī)定，但是對(duì)侵權(quán)名稱或侵權(quán)商標(biāo)如何處理缺乏規(guī)定。

2.司法解釋的規(guī)定。2002年10月12日最高人民法院公布了《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定了“將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號(hào)在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的”行為是侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為。

3.其他規(guī)定。1999年4月5日國家工商行政管理總局發(fā)布《關(guān)于解決商標(biāo)與企業(yè)名稱中若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）對(duì)商標(biāo)與企業(yè)名稱權(quán)利沖突糾紛案件的認(rèn)定、處理此類案件的原則、程序以及管轄權(quán)等方面都作出了規(guī)定。該《意見》規(guī)定：“商標(biāo)中的文字和企業(yè)名稱中的字號(hào)相同或者近似，使他人對(duì)市場主體及其商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆，從而構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，應(yīng)當(dāng)依法予以制止”。

上述法律、法規(guī)等對(duì)商標(biāo)與商號(hào)權(quán)利的沖突雖作出相應(yīng)規(guī)定，但都屬于原則性規(guī)定，在實(shí)踐中缺乏可操作性。《意見》專門針對(duì)商標(biāo)與商號(hào)的權(quán)利沖突作出規(guī)定，但該《意見》僅為工商行政管理部門的部委規(guī)章，是工商部門調(diào)查和處理不正當(dāng)競爭行為的一種指導(dǎo)規(guī)范，而不是國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律或國務(wù)院制定的行政法規(guī)，其效力層次較弱，人民法院在審理此類案件時(shí)只能參照適用。

（四）商標(biāo)與商號(hào)沖突的解決

商標(biāo)權(quán)與商號(hào)權(quán)的沖突由來已久，如何解決這一問題成為人們議論的焦點(diǎn)。主要有以下解決辦法：

1.將商號(hào)權(quán)納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體系。大多數(shù)人認(rèn)為將商號(hào)權(quán)納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中有利于解決商標(biāo)與商號(hào)的沖突問題。建立商標(biāo)與商號(hào)的一體化保護(hù)策略，尤其是可以直接將商號(hào)權(quán)納入商標(biāo)法中，這一方式能夠有效利用現(xiàn)有法律制度資源，并且其改革成本不會(huì)過大，同時(shí)可以有效減少權(quán)利沖突事件的發(fā)生[4]。

2.通過現(xiàn)有法律的解釋來進(jìn)行。有人提出應(yīng)對(duì)《商標(biāo)法》及《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》上彈性條款的解釋解決兩權(quán)沖突的問題，并且應(yīng)當(dāng)遵循以下的原則：擴(kuò)大保護(hù)的原則，即借助法律中的一般條款予以擴(kuò)大解釋，對(duì)商標(biāo)與商號(hào)予以擴(kuò)大的保護(hù)；權(quán)利在先原則，即將商標(biāo)注冊(cè)在先作為商號(hào)登記和使用的禁止條件；禁止欺詐與誤導(dǎo)原則，即在商標(biāo)及商號(hào)注冊(cè)、登記和使用中，當(dāng)事人不得欺騙或者誤導(dǎo)公眾，如有上述情況，則任何人可以申請(qǐng)主管機(jī)關(guān)不予核準(zhǔn)或予以撤銷[5]。

3.商標(biāo)與商號(hào)的一體化。還有很多人認(rèn)為我們不能等待法律的完善，應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有的法律框架下解決實(shí)際問題。作為企業(yè)最好的辦法是將商號(hào)和商標(biāo)統(tǒng)一，將商號(hào)注冊(cè)為商標(biāo)或?qū)⑸虡?biāo)注冊(cè)為商號(hào)，從而使得企業(yè)參與市場競爭、有效保護(hù)自己的名稱權(quán)商號(hào)權(quán)和商標(biāo)權(quán)[6]。

綜上所述，隨著中國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特許經(jīng)營的相關(guān)法律制度會(huì)越來越完善，商標(biāo)和商號(hào)是特許經(jīng)營中的重要內(nèi)容，建立有效的解決機(jī)制，明確商標(biāo)與商號(hào)的關(guān)系能夠減少糾紛，有助于特許經(jīng)營企業(yè)的發(fā)展，又利于立法和司法的完善使當(dāng)事人的權(quán)益得到合理全面的保護(hù)。

參考文獻(xiàn)：

[1] [美]羅伯特·T.賈斯蒂斯，理查德·J.加德.特許經(jīng)營[M].北京：機(jī)械工業(yè)出版社，2005：3.

[2] 范健.商法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012：74.

[3] 張馳，孫維飛.論特許經(jīng)營體系中商標(biāo)和商號(hào)的地位[J].政治與法律，2008，（2）.

[4] 李永明，麻劍輝.商標(biāo)權(quán)與商號(hào)權(quán)的權(quán)利沖突及解決途徑[J].法學(xué)家，2002，（4）.

[5] 楊玉熹.商號(hào)與商標(biāo)：權(quán)利沖突與解決[J].現(xiàn)代法學(xué)，1999，（4）.

[6] 劉春霖.商號(hào)與商標(biāo)一體化策略芻議[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，1997，（6）.

[責(zé)任編輯 吳 迪]