非法證據(jù)排除中說明材料的邏輯悖論

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中圖分類號(hào)：F406.5 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B文章編號(hào)：1008-925X（2012）11-0058-01

為有效遏制刑訊逼供現(xiàn)象的發(fā)生，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部出臺(tái)了《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，對(duì)刑訊逼供取得的證據(jù)明確予以排除，并明確了排除的程序和規(guī)則。上述兩個(gè)證據(jù)規(guī)定出臺(tái)以來，庭審時(shí)被告人當(dāng)庭翻供的情況和辯護(hù)律師對(duì)公訴機(jī)關(guān)出具的證據(jù)尤其是被告人供述的質(zhì)疑也不斷增多。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2010 年某基層檢察院提起公訴自偵案件7 件11 人，在庭審時(shí)翻供的有5 件9 人，翻供率達(dá)到82%¹。而據(jù)筆者不完全統(tǒng)計(jì)，筆者所在法院2010年受理刑事案件258件，有220件案件中存在翻供情況；2011年受理刑事案件360件，有311件案件中存在翻供情況；2012年截止6月20日，共受理刑事案件292件，其中253件存在翻供情況。根據(jù)上述數(shù)據(jù)，一審刑事案件中有91.38%的案件會(huì)出現(xiàn)翻供情況。

針對(duì)愈演愈烈的翻供情況，怎么來證明被告人是否真的有罪，或者說，究竟能不能證明偵查人員是不是實(shí)施了刑訊逼供，被告人和偵查人員，究竟誰是清白的，就需要有人來證明了。根據(jù)刑事訴訟的特點(diǎn)，尤其是修訂后的《刑事訴訟法》規(guī)定，不能強(qiáng)迫任何人自證其罪，證明犯罪嫌疑人或被告人有罪和無罪、此罪和彼罪、罪重和罪輕的證明責(zé)任就要控訴方來完成。其應(yīng)有之義當(dāng)然包括控方提交的證據(jù)是否合法進(jìn)行舉證了。在現(xiàn)實(shí)中，公訴人證明其提交證據(jù)合法性使用的證明手段最多的，就是依據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第七條第三款的規(guī)定，出具一份說明材料，來證明取證過程合法，即證明訊問人員沒有實(shí)施刑訊逼供的行為。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，筆者所在法院的被告人以刑訊逼供翻供的910件案件中，公訴人以提交說明材料來證明取證合法性的有735件，占80.77%。

根據(jù)證據(jù)規(guī)定的制度設(shè)計(jì)，公訴人提交加蓋公章并由有關(guān)訊問人員簽名或蓋章的說明材料，作為證明取證合法性的證據(jù)，這一制度設(shè)計(jì)在邏輯上就存在諸多矛盾。

悖論一：說明材料究竟要誰來說明？

說明材料的提交者是公訴人，并且由有關(guān)訊問人員簽名或蓋章，這是沒有任何異議的。那么，這份說明材料的出具人就是訊問人員嗎？同時(shí)，這份說明材料上加蓋的是誰的公章呢？在司法實(shí)踐中，通常是由偵查機(jī)關(guān)的紀(jì)檢監(jiān)察部門在由訊問人員出具的沒有刑訊逼供的說明材料上加蓋印章，以此來證明取證的合法性。

由此，可以看出說明材料出具的主體是訊問人員，也就是說是被告人或犯罪嫌疑人舉報(bào)的涉嫌刑訊逼供的人員。換一個(gè)角度，就是說被告人控告的對(duì)其實(shí)施了犯罪行為（刑訊逼供）的犯罪嫌疑人（訊問人員），自己出具了一份證明（說明材料），證明自己沒有犯罪。訊問人員單位的領(lǐng)導(dǎo)當(dāng)然是相信自己的同志了，于是不管實(shí)際上是否知道情況（客觀上訊問人員的單位是不可能知曉訊問人員在訊問的時(shí)候是否有刑訊逼供行為的），在說明材料上加蓋公章。公訴人收到該說明材料后，堂而皇之地提交法庭：“你們看，訊問人員都說了在對(duì)被告人訊問的時(shí)候沒有刑訊逼供！”緊接著，法官也就順理成章地采信了說明材料。

顯而易見，得出的結(jié)論是：訊問人員沒有實(shí)施刑訊逼供，被告人提出的被刑訊逼供的說法不成立。針對(duì)這種情況，有人指出，在某種程度上，中國(guó)的公檢法在對(duì)待刑訊逼供的問題上，已經(jīng)達(dá)成了某種心照不宣的默契²。

悖論二：說明材料究竟會(huì)說明什么？

說明材料并非在每一起刑事案件中都會(huì)出現(xiàn)，只有在被告人或犯罪嫌疑人提出被刑訊逼供后，通過情況方式不能證明的情況下，才會(huì)出現(xiàn)說明材料。根據(jù)說明材料出現(xiàn)的前提條件可知，說明材料要說明的內(nèi)容就是：取證的合法性，即訊問人員在對(duì)被告人或犯罪嫌疑人訊問的時(shí)候是否實(shí)施了刑訊逼供的行為。

而客觀上，根據(jù)《刑法》的規(guī)定，刑訊逼供是一種犯罪行為，是要處三年以下有期徒刑或拘役的。如果造成了被刑訊逼供人的傷殘和死亡，還會(huì)有更嚴(yán)重的刑罰。在此情況下，如果是我實(shí)施了刑訊逼供的行為，我唯一能做的就是盡可能地掩飾，否則就會(huì)面臨牢獄之災(zāi)。這是任何一個(gè)正常的、知道趨利避害的人都會(huì)做出的選擇。那么，在沒有外力作用的情況下，讓一個(gè)實(shí)施了刑訊逼供的人自認(rèn)其實(shí)施的刑訊逼供的犯罪行為，是難以想象的。

因此，說明材料唯一可能說的，只能是對(duì)被告人是訊問行為合法，沒有實(shí)施刑訊逼供的行為。難以想象，如果訊問人員說明材料中自認(rèn)對(duì)被告人或犯罪嫌疑人實(shí)施了刑訊逼供行為，此時(shí)就應(yīng)當(dāng)交由人民檢察院對(duì)訊問人員的刑訊逼供行為立案?jìng)刹椋瑏碜肪總刹槿藛T的刑事責(zé)任，而不僅僅只是對(duì)刑訊逼供取得的非法證據(jù)的排除了³。

悖論三：說明材料究竟算什么？

根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，刑事訴訟中證據(jù)分為物證、書證、證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解、鑒定意見、勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等八類。對(duì)照上述分類，說明材料的證據(jù)學(xué)屬性應(yīng)當(dāng)是什么呢？很顯然，說明材料不屬于物證、被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解、勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等類別。那么，說明材料是書證還是證人證言還是鑒定結(jié)論呢？

按照證據(jù)的性質(zhì)，說明材料應(yīng)當(dāng)屬于書面證人證言，這從要求訊問人員在說明材料上簽名或蓋章就可得到印證。同時(shí)，證人證言是一種主觀的傳聞證據(jù)，應(yīng)以傳聞證據(jù)規(guī)則的要求來對(duì)說明材料進(jìn)行質(zhì)證，即未出庭證人的庭外證言筆錄原則上不具有證據(jù)能力。對(duì)此，證據(jù)規(guī)定要求了偵查人員出庭作證，接受當(dāng)事人質(zhì)詢。但對(duì)訊問人員不出庭接受質(zhì)詢應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的法律后果，則沒有相應(yīng)的規(guī)定。相反，對(duì)訊問人員不出庭的情況下，倒允許以說明材料的情況代替。如此一來，其結(jié)果自然是公訴方以書面“說明材料”代替訊問人員出庭作證。

2010年7月1日證據(jù)規(guī)定實(shí)施一年多來的司法實(shí)踐中，說明材料在法庭上仍然同以前一樣“大行其道”，擔(dān)負(fù)著證明控方證據(jù)合法性的重要使命。只要辯方申請(qǐng)排除控方證據(jù)，公訴人就會(huì)拿出一份偵查機(jī)關(guān)出具的說明材料。而正是由于有了明確的法律依據(jù)，法庭可以名正言順地采納這種證據(jù)，而律師和被告人對(duì)此也不得不接受這種結(jié)果。在很多案件中，法庭就以說明材料來認(rèn)定控方證據(jù)有效，長(zhǎng)期以來的司法慣例被完好無缺地保留下來⁴。

悖論四：說明材料究竟能說明什么？

關(guān)于刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)傳統(tǒng)刑事證明理論中 “客觀真實(shí)說 ”長(zhǎng)期居統(tǒng)治地位。近年來該觀點(diǎn)不斷受到挑戰(zhàn)，卻未根本動(dòng)搖。其經(jīng)典表述是 “刑事證明的目的，總的來說是要達(dá)到訴訟（ 案件） 客觀真實(shí)，即指公安司法人員在訴訟中根據(jù)證據(jù)所認(rèn)定的案件事實(shí)要符合客觀存在的案件事實(shí)

⁵。相對(duì)應(yīng)的，我國(guó)刑事訴訟法關(guān)于定罪的證明標(biāo)準(zhǔn)和排除非法證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)是一樣的，都要求達(dá)到“確實(shí)、充分”的標(biāo)準(zhǔn)，這是一個(gè)相當(dāng)高的證明責(zé)任，甚至有的學(xué)者認(rèn)為還應(yīng)采用更嚴(yán)厲的證明標(biāo)準(zhǔn)，如此不僅可以對(duì)偵查人員起到有效的威懾作用，而且可以加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)對(duì)偵查機(jī)關(guān)的監(jiān)督，同時(shí)也能更好地保障被追訴人的人權(quán)，因此這一證明標(biāo)準(zhǔn)是符合中國(guó)國(guó)情的

⁶。

筆者也完全同意對(duì)非法證據(jù)排除采用確實(shí)、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，畢竟這一證明標(biāo)準(zhǔn)和一個(gè)公民的人身權(quán)利和政治權(quán)利甚至是生命權(quán)利密切相關(guān)，采取再高的標(biāo)準(zhǔn)來強(qiáng)調(diào)都不為過。那么，說明材料所要證明的內(nèi)容，能夠達(dá)到“確實(shí)、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)嗎？

如果涉嫌刑訊逼供的人出具一個(gè)證明，說自己沒有刑訊逼供，就這樣就達(dá)到了確實(shí)充分的標(biāo)準(zhǔn)的話，同樣道理，涉嫌被指控犯罪的被告人或犯罪嫌疑人出具一份自己沒有犯罪的證明，是不是就可以認(rèn)定被告人沒有犯罪呢？顯然這樣的結(jié)論是荒謬的。因此，客觀地說，說明材料什么也證明不了，僅僅是類似于訊問人員的一個(gè)免責(zé)聲明。

上述說明材料存在的諸多難以克服的矛盾，使得說明材料成為一個(gè)尷尬的存在，陷入了自身難以克服的邏輯悖論。

參考文獻(xiàn) 

[1]盧纓，梁莉：《<非法證據(jù)排除規(guī)定>存在的問題及其完善》，載《法治與社會(huì)》2012年第2期（上）第252頁。

[2] 陳瑞華，《“趙作海”們會(huì)少嗎》，載《南方周末》2010年6月3日第19版。

[3] 參見毛立新，《程序性裁判的實(shí)施規(guī)則--以非法口供排除為例》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年3月第2期總第104期第29頁。

[4] 黃偉，《非法證據(jù)排除規(guī)定》瑕疵探析，理論研究2011.1，第20頁。

[5] 楊文革，沉默權(quán)之賦予與證明標(biāo)準(zhǔn)之轉(zhuǎn)型，法學(xué)雜志2012 年第 1 期，第19頁。

[6] 薛向楠，對(duì)我國(guó)排除非法證據(jù)規(guī)定的幾點(diǎn)思考，2011年4月第23卷第2期湖南警察學(xué)院學(xué)報(bào)，第62頁。