涉臺收養法律問題及律師實務

作者簡介：蔡 明，福建均融律師事務所，副主任、合伙人

摘 要：大陸與臺灣之間地緣關系及兩地人民的血緣關系，有利于兩地收養關系的產生。尤其是簽訂ECFA以后，兩岸投資、金融、文化等各方面日益繁盛，民間交往也日益頻繁，這給兩岸收養關系的發展帶來了重大的契機。然而，由于海峽兩岸的法律制度不同，而規制涉臺收養關系的法律制度尚未建立，造成了兩岸諸多懸而未決的實踐難題，不利于保護真實的收養關系和防范其他問題的產生。律師作為法律職業共同體的一個重要組成部分，自大陸開放臺灣居民取得法律職業資格并允許在大陸執業后，兩岸律師合作的空間越大，肩負的任務也越重。

關鍵詞：涉臺收養、律師實務、調查取證

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1006-026X（2012）11-0000-02

一、涉臺收養事實存在及意義

隨著大陸與臺灣地區的聯系越來越緊密，兩岸合作與交流日益加強，人員流動日益頻繁而且規模不斷擴大，又由于兩岸的血緣、地緣等關系，大陸與臺灣之間產生了涉外收養關系，這是一種廣義的涉外收養。而涉臺收養多發生在收養人與被收養人之間存在一定的血緣關系，或者被收養人是棄嬰、孤殘兒童等。前者是由于歷史原因而使具有血緣關系的親屬之間兩地分割，隨著兩地的開放程度提高，分開的親人之間希望能夠重新建立起親屬關系，此時，通過收養能夠達到親人團聚的效果。后者則是社會的弱勢群體，喪失了父母和家庭，沒有自我保護能力，但她們也需要擁有與正常人一樣的生存權、發展權、受保護權，需要在適宜的環境中健康成長，這就需要政府對她們進行妥善安置，而安置的最好途徑就是收養，使他們回歸家庭，得到溫暖。從這個意義上說，收養已經是目前我國政府為了保障棄孤殘兒童合法權益所采取的一項措施。由于收養家庭都要經過嚴格的資格審查（是否有犯罪史、吸毒史、艾滋病、傳染病及不適宜收養孩子的疾病等），只有符合我國收養法的規定和維護被收養人的合法權益的收養家庭才能收養大陸地區的少年、兒童。況且，收養家庭在當地都處在社會中上階層，經濟條件好，文化層次高，能使我們被收養的孩子生活在比較優越的家庭環境中?？梢哉f，涉臺收養是一項有利于國家、社會和孩子成長的功德無量的大好事，它不僅是行善，更是一種文明、一種制度與規范，還是兩岸人民增進溝通和交流的良好平臺，成為兩岸民間交往的友好使者。

二、涉臺收養的法律現狀及存在的問題

（一）大陸地區對涉臺收養的法律規定

《中華人民共和國收養法》于1992年4月1日開始施行，這是我國規范收養關系的基本法。1999年5月25日民政部第14號令發布《中國公民收養子女登記辦法》及《華僑以及居住在香港、澳門、臺灣地區的中國公民辦理收養登記的管轄以及所需要出具的證件和證明材料的規定》，對華僑及港澳臺胞收養大陸子女的程序性問題第一次做出了詳盡的規定。在此之前，司法部于1988年發布（88）司發公函字第334號《關于臺灣同胞回大陸收養子女公證事的批復》，對涉及來大陸探親的臺胞申辦收養子女公證的問題做出答復，該批復認為：一、臺灣同胞回大陸收養成年子女，不論收養人是否已有子女，被收養人是否能到臺灣與收養人共同生活，只要符合收養子女的其他條件，均可允許收養一名子女。二、臺灣同胞回大陸收養未成年子女的，可不受有無子女的限制。根據幼有所育的原則，收養后一般應帶回臺灣撫養，但如果留在大陸撫養，應僅限于收養一名五代以內旁系血親的人為子女。三、臺灣同胞作為收養人，應親自到被收養人戶籍所在地公證機關辦理收養公證。以上法律法規是我國對涉臺收養的實體法方面的運用，其中不乏有對收養的登記等程序的規定，而關于收養的法律適用的程序法的最新規定則非《涉外民事關系法律適用法》莫屬。該法第28條規定：收養的條件和手續，適用收養人和被收養人經常居所地法律。收養的效力，適用收養時收養人經常居所地法律。收養關系的解除，適用收養時被收養人經常居所地法律或者法院地法律。

（二）臺灣地區對收養大陸子女的法律規定

《民法典》（2010年最新修正）在第三章“父母子女’中對收養做出了明確的規定。而針對臺灣居民收養大陸子女的法律主要規定在《臺灣地區與大陸地區人民關系條例》（2003.10.29）第56條“收養之成立及終止，依各該收養者被收養者設籍地區之規定。收養之效力，依收養者設籍地區之規定”及第65條“臺灣地區人民收養大陸地區人民為養子女，除依民法第一千零七十九條第五項規定外，有下列情形之一者，法院亦應不予認可：一有子女或養子女者；同時收養二人以上為養子女者；未經行政院設立或指定之機構或委讬之民間團體驗證收養之事實者?！迸c大陸地區《中國公民收養子女登記辦法》相對應的，臺灣地區于2011年11月30日頒發了《兒童及少年福利與權益保障法》，該部法律對收出養機構、費用等做出了新的、較為詳盡的規定。

（三）我國涉臺收養面臨的問題

我國在涉臺收養領域已就一些具體問題作了具體的立法規定，為涉臺收養提供了一定的法律依據。但是它并沒有解決涉臺收養的全部問題，加之大陸地區與臺灣地區的長期隔絕，兩岸的法律制度的不同規定，難免在實踐中不時發生法律沖突，成為涉臺收養發展的障礙。

1、我國法律只對臺灣居民收養大陸子女的情形做出規定，卻沒有對大陸人民收養臺灣子女的情形做出相應的規定，造成大陸收養臺灣子女無法可依。隨著兩岸民間交往的發展，中國公民收養臺灣子女必然會成為不容忽視的方面，因此我國立法應具有超前思維，否則今后在遇到中國公民收養臺灣子女的問題時就會有因存在立法疏漏而導致無法可依的情況出現。

2、我國對涉臺收養的追蹤調查程序未作任何規定，不利于保護被收養的少年、兒童和防止名為收養實為販賣的犯罪行為的發生。根據我國收養法和《外國人在中華人民共和國收養子女實施辦法》的規定，外國收養組織或中央機關只需對被收養的中國兒童在國外的生活情況提交兩次報告，一次是在兒童出境后不久，另一次則是在半年或一年后的調查反饋，此后便再無人對此過問與調查。我國所采取的這種所謂的“追蹤調查”缺乏長期性與固定性，極不健全，而且極易被國際不法分子鉆到空子，進而難以防止中國兒童被拐賣或借跨國收養之名所從事的其他非法勾當?？傊?，我國涉臺收養制度仍處于發展階段，尚不成熟，需要在實踐中不斷修正完善，才能最大限度的保護被收養少年、兒童的合法權益。

四、兩岸收養實務給律師界帶來的機遇

但凡存在交往，必定發生法律行為，產生法律糾紛，這為律師職業提供廣闊的業務平臺。而涉臺收養作為一種民事法律行為，有關收養的法律行為為兩岸律師帶來機遇，也帶來挑戰。由于兩岸法律制度的差異，當事人甚至法官不可能完全了解兩岸的法律規定及操作流程，律師作為溝通當事人與法官的橋梁，若能熟悉兩岸的法律規定將為涉臺收養律師實務打下堅實的基礎，必將為涉臺收養司法實務做出貢獻。

（一）熟悉兩岸收養法律規定，探索涉臺收養實務新模式

大陸地區和臺灣地區法律都有專門規定涉臺收養的條文，包括程序的和實體的。而由于文化的不同，越詳盡的規定越有可能產生法律的沖突。而我國目前缺乏涉臺收養的區際法律沖突的解決。

因為大陸的收養程序與臺灣地區的收養程序截然不同。根據我國法律的規定，收養必須經過民政的登記備案，收養行為才有效。涉臺收養也不例外，《華僑以及居住在香港、澳門、臺灣地區的中國公民辦理收養登記的管轄以及所需要出具的證件和證明材料的規定》第二條：華僑以及居住在香港、澳門、臺灣地區的中國公民在內地收養子女的，應當到被收養人常住戶口所在地的直轄市、設區的市、自治州人民政府民政部門或者地區（盟）行政公署民政部門申請辦理收養登記。而臺灣地區民法典第1079條第四項規定：“收養子女應申請法院認可”，收養的管轄法院一般是收養人戶籍所在地地方法院。故，結合兩岸法律的規定，臺灣居民收養大陸子女的，需要到大陸地區民政部門辦理收養登記；同時，需要在臺灣地方法院申請認可，兩個程序全部走完后方可完成收養，缺少任何一個程序，收養關系均無法成立且不合法。

在大陸地區、臺灣地區的法律均沒有明文規定的情況下，律師若能另辟蹊徑，將為兩岸收養法律的發展及收養糾紛的解決做出重大的貢獻。筆者認為，大陸和臺灣地區均屬大陸法系，以制定法為法律的淵源。然而，在沒有法律規定的情況下，在不違反兩地社會道德和公序良俗的條件下，出于以兒童的最大利益為首要原則，大可參照國際公約、國際慣例。故，遇到大陸居民收養臺灣子女的情況，律師應充分調動國家公權力的作用及民間組織的作用，為當事人辦實事，辦好事。該問題的解決，首先可以嘗試由臺灣公證機構出具被收養人的身份證明、送養人的身份證明、送養人自愿送養子女證明、送養人與收養人簽定的收養協議等等能夠證明送養的真實意思表示的公證書，將已經辦好的公證書交?；鶗蚝f會申請驗證，收養人再持經驗證的公證書到大陸法院提起確認收養關系訴訟，由法院判決確認收養關系，當事人再持大陸法院的判決書到臺灣地區法院申請認可。當然這只是筆者在無法可依的情況下對涉臺收養關系的探索，未來兩岸出臺具體的法律規定才是可靠之舉。

（二）運用調查取證權，有效維護當事人的合法權益

大陸和臺灣地區由于地理上的相隔，這給兩岸人民的交往帶來了一定程度上的不便及損害，在兩岸尚未實現統一前，不法分子極有可能趁虛而入。而兩岸司法制度的不同給涉臺收養帶來了一定的麻煩，一部分被收養人可能得不到良好的照顧卻無從申冤，而一部分涉臺收養甚至可能演變成人口販賣、人口販運等違法犯罪活動。為了更好的保護被收養人的合法權益，訴訟是最合法且有效的途徑。然而，當事人對自己的主張必須提供證據予以支撐這是通說，而當事人本身不可能對兩個的法律都熟悉了解，況且大陸地區和臺灣的確對當事人調查取證權利的規定并不相同。雖然大陸地區民事訴訟法賦予當事人有申請人民法院調查取證的權利，然而法院對于當事人申請而法院不予調查的，法律也沒有規定法院應當承擔的責任，故依靠法院調查取證的積極性不高。而臺灣地區民事訴訟法第269條規定：“法院因使辯論易于終結，認為必要時，得于言詞辯論前，為下列各款之處置：……（五）使受命法官或受托法官調查證據?！惫剩_灣地區將調查取證權賦予法官行使，當事人的調查取證權也就受到了極大的限制。因此，律師根據《律師法》賦予的調查取證權，介入民事、刑事訴訟，則可以有效的幫助困境中的當事人及忙碌的司法機關，充分運用法律賦予的調查取證權，發揮律師溝通當事人及法官的橋梁作用，幫助當事人尋找到支持案件的證據材料，也幫助法官理清整個案件的來龍去脈，這是律師作為法律職業共同體之一應有的角色分工。

（三）加強兩岸律師的業務合作，共同打擊犯罪，共建和諧兩岸

1、1988年11月15日至20日，海峽兩岸適用之法律理論與實務國際學術會在香港中文大學舉辦，時任福建省對外經濟律師事務所主任譚成祖與臺灣呂榮海律師簽訂了《海峽兩岸法律合作意見書》，這是中華人民共和國成立以來兩岸律師的首次公開合作。之后，臺海兩岸開展多次合作，包括設立分所、成立代表處等。

2、2008年12月12日司法部通過了《取得國家法律職業資格的臺灣居民在大陸從事律師職業管理辦法》，并于2009年1月1日起試行。該協議從法律層面上向臺灣居民開放大陸律師市場，臺灣居民參加大陸地區的國家司法考試合格，取得資格證書后，通過參加培訓和實習取得大陸律師執業資格便可在大陸執業，可以擔任法律顧問、代理、咨詢、代書等方式從事大陸非訴訟法律事務，也可以擔任涉臺婚姻、繼承的訴訟法律事務。兩岸律師之間的業務合作，從大陸開放臺灣居民到大陸擔任執業律師，跨出重要的第一步。

3、2009年4月26日，海峽兩岸關系協會與臺灣海峽交流基金會在南京簽署《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協議》，該協議于2009年6月25日生效，為兩岸共同打擊犯罪提供了直接的法律支持。而福建省是大陸地區與臺灣合作最為密切的省份。該協議生效后，福建省法院先行先試，在加強兩岸司法交流合作方面不斷創新看，產生許多新的具體舉措。福建省法院專門成立了涉臺司法事務辦公室，涉臺案件較多的基層法院還設立了專門的涉臺法庭。單就2011年福建省審結涉臺案件3041件，而辦理涉臺司法互助2471件，約占全國法院的40%。鑒于海峽兩岸正處在日益開放，共謀大發展的時期，而福建省本身的地理優越性和福建省各級法院的舉措都為兩岸律師的業務發展提供了廣闊的平臺和施展專業技能的空間。《海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協議》第四條明確指出海峽兩岸要著重打擊人口販運等的犯罪活動，而如何區別真實收養與販賣活動，不但是兩岸司法機關的職責，也是作為法律職業共同體之一的律師的職責。

結語

涉臺收養仍存在諸多問題需要解決，涉臺收養的律師實務也遠遠不止這些，收養關系的成立導致將來可能產生解除收養及被收養人的繼承權等問題，這些法律問題都是兩岸律師在代理涉臺收養案件時極可能遇到的并且需要解決的問題。本文從涉臺的現實意義及存在的現實問題著手，淺談了涉臺收養的操作及可能產生的違法犯罪行為，期盼兩岸律師能夠攜手維護被收養少年、兒童的合法利益，希望能為服務于涉臺收養的兩岸律師提供一些啟迪，以期達到拋磚引玉之效。兩岸律師合作還有更大的發展空間，期盼未來兩岸律師進一步合作，在業務交流、共同打擊犯罪、維護社會正義等方面加強協作，為兩岸法治建設多做貢獻。

參考文獻：

[1] 謝明瑞：《后ECFA時期的臺灣經濟發展》，國家政策研究基金會，http：//www.npf.org.tw/post/2/8998。

[2] 許玲：《海峽兩岸律師協作問題研究》，《廈門廣播電視大學學報》，2010年第4期。

[3] 蔣新苗：《國際收養法律制度研究》，法律出版社1999年版。

[4] 國務院法制辦公室編：《中華人民共和國繼承法（含收養法）》，中國法制出版社2009年版。

[5] 王平、張志瀚：《兩岸律師協助調查取證之研究》，《中國律師》，2009年第12期。