我國同性婚姻合法化的法理依據及立法模式問題研究

作者簡介：張嫚（1990.06— ），女，河南商丘人，現就讀于江蘇大學文法學院，主要研究方向：法社會學與法倫理學。

趙宇婷（1990.03— ），女，浙江諸暨人，現就讀于江蘇大學文法學院，主要研究方向：法社會學與法倫理學。

王月（1990.02— ），女，吉林人，現就讀于江蘇大學文法學院，主要研究方向：法社會學與法倫理學。

摘 要：當今社會，人們對同性戀的態度不斷發生變化，我國由于受傳統倫理道德的影響，既不承認同性婚姻，也不承認同性伴侶關系，如何尋求合適的立法模式彌補我國法律在同性婚姻立法方面的空白，具有重要的現實意義。

關鍵詞：同性婚姻；合法化；必要性；立法模式

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1006-026X（2012）11-0000-01

當今社會，人們對同性戀的態度不斷發生變化，從將同性戀刑事化，認為同性戀屬于精神疾病，到將同性戀從精神疾病中剔除并展開對同性戀婚姻權利的爭論，都體現了人們對同性戀逐漸寬容的態度。我國由于受傳統倫理道德的影響，既不承認同性婚姻，也不承認同性伴侶關系，如何尋求合適的立法模式彌補我國法律在同性婚姻立法方面的空白，具有重要的現實意義。

一.目前我國同性戀者的生存狀態

中國雖然既沒有實現同性婚姻合法化，也不承認同性之間的民事結合，但20世紀末以來在對待同性戀問題上也有不小的進步。1997年，中國實施了新《刑法》，刪除了曾針對同性戀行為的流氓罪；2001年4月20日，《中國精神障礙分類與診斷標準》第三版出版，把同性戀從精神疾病名單中剔除，實現了中國同性戀的“非病理化”^[1]。中國在法律領域與精神領域的舉措為中國同性戀者創造了一個相對寬松的環境，但這些變化并不能說明中國同性戀者的生存處于良好的狀態。在我國城市生活當中，同性戀的可見度還是相當低的。從社會調查與一些同性戀者的只言片語中可以看出，雖然目前人們在對待同性戀問題上比以前有較大改觀，但同性戀者的生存狀況并沒有從根本上得到徹底的改善，關于同性戀者的權益需要借助法律給予保護。

二.我國實行同性婚姻的必要性分析

1.同性戀者有要求同性婚姻合法化的訴求

異性戀中有不婚族，同樣，也并不是每個同性戀者都需要同性婚姻這個框架來求得保護，但有一點毋庸置疑，那就是每位同性戀者都希望中國能夠實現同性婚姻合法化。對于不婚者，與其說他們渴望享受與異性戀者同樣的平等權利，倒不如說他們想通過法律的形式得到認同，證明他們除了性取向之外與他人無異。

2.同性婚姻合法化可有效抑制我國艾滋病的泛濫和蔓延

任何關于艾滋病的調查數據都顯示，同性戀者是艾滋病高發人群。可這個群體為何高發？不是由于其做愛方式使然，也不是說他們是同性戀，所以天生濫交，而是現存的法律沒有一套合理的體系對他們的行為進行約束。一個男人婚前也許放浪不羈，但婚后對妻子的忠誠義務、對家庭的責任會使他自覺地收心，同性戀者亦然。如果我國能把同性伴侶納入婚姻法中，必然會使他們改變多性伙伴的生活現狀，從而有效抑制艾滋病在我國的泛濫和蔓延。

3.傳統婚姻法在實踐中遭遇尷尬

傳統婚姻認為婚姻是男女兩性的結合，我國法律基于傳統倫理道德的考慮不承認同性婚姻，將同性結合排斥在婚姻法之外，在各種社會壓力下，主要是社會倫理道德的壓力下，只好選擇進入傳統婚姻。同性同居一方的配偶在得知對方同性戀的身份后多半會選擇離婚，這時，我國的離婚過錯賠償制度就遇到了尷尬。我國《婚姻法》第十六條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償（二）有配偶者與他人同居的。”根據司法解釋，“有配偶者與他們同居”的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同生活。此處的“他人”僅指婚外異性，不包括婚外同性。因此，異性配偶不能以此為由提出損害賠償，面對這種尷尬，司法實踐中，法院只好盡量通過調節結案。

三.關于我國實行同性婚姻合法化的依據

1.法理依據

一方面，人權保障要求實行同性婚姻合法化。1948年12月10日，聯合國第三屆大會在巴黎通過了《世界人權宣言》。《世界人權宣言》稱：“人人生而自由，在尊嚴和權力上一律平等。”同時，《公民權利與政治國際公約》和《經濟、社會和文化國際公約》也規定：公民享有平等權、人格尊嚴權、婚姻自由權等。其中都沒有規定締結婚姻的雙方必須是同性。這些都可以作為同性戀者應該和異性戀者一樣享有廣泛人權的國際淵源。

另一方面，法律面前人人平等。平等是一種原則，一種信仰^[2]。各國紛紛把平等寫進憲法，規定公民享有平等的權利，承擔相同的義務。我國《憲法》也早就規定了平等權，2004年的《憲法修正案》中也規定了“尊重和保障人權”。同性戀者與所有的自然人一樣，在法律人格上是平等的。允許同性婚姻，給與同性戀群體婚姻主體的法律身份，不僅可以保障同性戀者的內部關系，而且在各個方面不同程度地有助于獲得社會承認^[3]。

2.實踐依據

20世紀后半期以后，同性戀者要求享受婚姻權利的浪潮席卷歐洲，自此拉來了同性戀者爭取婚姻權利的序幕。在迄今已經法律認可同性伴侶關系的國家中，荷蘭、加拿大、西班牙等少數國家采用了“婚姻式”立法模式，即承認同性伴侶關系為婚姻關系，并適用婚姻法的調整；而英國、法國、瑞士等大多數國家采用“伴侶式”立法模式，即通過制定《民事伴侶關系法》來調整同性伴侶關系，與傳統異性婚姻關系有所區別，異性配偶適用婚姻法的調整，同性伴侶適用民事伴侶關系法的調整。外國這些關于同性婚姻合法化的立法模式與實踐為我國在同性伴侶關系法律規制提供了有益的可供借鑒的經驗。

四.關于我國同性伴侶關系成立要件的思考

由于目前社會對同性戀者的接受能力有限，我國可以采用“同性伴侶”一詞來滿足同性戀者在婚姻方面的需求。它與傳統婚姻有所區別，是通過制定同性伴侶關系的相關法律保障同性戀者的婚姻權利，比照傳統婚姻法制定我國的《同性伴侶關系法》，規定同性伴侶關系成立的條件。同性伴侶關系的成立要具備實質要件和形式要件^[4]。

首先，實質要件。實質要件包括必備要件與禁止要件。

必備要件應有三個組成：限于兩人且為同性，合意，達到法定年齡。由于我國異性戀有婚姻法的調整，所以在制定伴侶關系法時應將異性伴侶排除在外，僅限于同性，且受我國一夫一妻原則的影響，應僅限于兩個同性組成同性伴侶關系。同性之間在結合為同性伴侶關系時應基于合意，禁止包辦、買賣和其他干涉締結同性伴侶關系的行為。考慮到青年的身心發育程度、學習就業情況和獨立生活的能力，以及男女平等的法律原則，可把締結同性伴侶的年齡定位21周歲。

禁止條件包括三個方面。禁止同性伴侶雙方有配偶或與他們有伴侶關系者締結同性伴侶關系，是基于傳統婚姻一夫一妻婚姻制度的考慮，同性伴侶關系也應遵循傳統婚姻的基本婚姻制度。禁止具有一定親屬關系的同性締結同性伴侶關系是維護社會倫理關系的需要。禁止患有醫學上認為不宜締結同性伴侶關系的疾病者締結同性伴侶關系是為了保護雙方當事人的人身安全和身體健康。

其次，形式要件。申請登記同性伴侶關系的當事人應當到登記機關辦理登記手續，否則不能產生同性伴侶關系的法律效力。該登記機關宜與我國婚姻登記機關相同，以利于登記機關對申請登記同性伴侶關系的當事人的條件進行審查，利于婚姻法和伴侶法的統一和銜接^[5]。

基金項目：本文為江蘇大學第10批學生科研課題立項項目“關于中國有無承認同性婚姻合法化的必要性與可行性的探討”（ 項目編號：10C156；指導教師：沈潔）研究成果。

參考文獻：

[1] 中華醫藥學精神科分會.CCMD-3中國精神障礙分類與診斷標準（第三版）[M].山東科技技術出版社，2001.

[2] （法）皮埃爾樂魯.人權問題的法律學研究[M].中國政法大學出版社，2003.

[3] 劉韜.從人權法看中國的同性婚姻合法化[J].法制與社會，2009（07）.

[4] 黃素欣.論同性婚姻合法化的合理性[J].湘潮，2011（01）.

[5] 陳一滴.淺談通過同性婚姻立法模式[J].法制與社會，2010（12）.