淺析美國《反海外腐敗法》中的“會計條款”

　　作者簡介：陳虎（1975- ），男，山東微山人，中國人民大學法學院2011級博士研究生，主要研究方向為國際法。
　　摘 要：“反賄賂條款”和“會計條款”構成了美國《反海外腐敗法》的核心內容。我國對美國《反海外腐敗法》的研究多集中于“反賄賂條款”，認為其是該法的出發點和歸宿。但是，近年來，在美國司法部和證券交易委員會對海外賄賂行為的查處中，“會計條款”的作用日益彰顯。分析美國“會計條款”的實用主義法理學基礎，應當認為，加強會計監管的國際合作是控制跨國公司犯罪的“關鍵點”。
　　關鍵詞：《反海外腐敗法》；會計條款；關鍵點
　　中圖分類號：D93/97.4 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2012）11-0069-05
　　一、《反海外腐敗法》中“會計條款”簡介
　　1.立法背景
　　在20世紀70年代對水門事件的調查中，發現許多美國企業在其內部設立了秘密賄賂資金用于賄賂國內外政府官員，同時，美國的洛克菲勒、埃克森等公司對外國官員的行賄行為被披露出來。為打擊這種腐敗行為，福特總統批準組建了一個特別工作組。該工作組提出了對《1934年證券交易法》進行修訂的議案，報請參眾兩院審議。經過磋商委員會多次協商，參眾兩院相互妥協，最終于1977年12月6日通過了《反海外賄賂行為法》。
　　在美國參議院的立法說明中，在立法的性質部分闡述了為防止國外賄賂行為而保持準確的會計記錄建立并維護內部會計控制體系的必要性。本立法對公司提出了積極的要求，即需保留那些準確、正當反映公司交易的賬簿和記錄，并且要設計一個適當的內部控制體系，以確保發行證券的公司資產用于正當公司的目的。上述積極義務再加上不遵守法定標準的民事責任和刑事處罰，對于阻止公司將資產用于賄賂目的就會大有幫助。通過確保公司記錄的真實性，公眾對證券市場的信心也會得到提高。
　　2.現行規定
　　旨在將賄賂外國官員犯罪化的《反海外腐敗法》收錄在《美國法典33b26a39a45e4b568133caf310086fda》第十五編《商業與貿易》中，主要有兩部分組成，即“反賄賂條款”和“會計條款”。“反賄賂條款”主要是有關禁止對海外官員進行賄賂的規定。“會計條款”主要由兩部分構成：一是保持紀錄：“制作并保留合理詳細、精確的賬簿、紀錄和賬目，清楚地反映發行者的交易過程及對資產額處置”[1]。保持紀錄要求在于防止三種不當行為：不紀錄非法交易；虛假紀錄以隱瞞非法交易；制作交易數量準確而性質錯誤的紀錄。從而使SEC可以在會計體系中發現通常不易察覺的行為。[2]二是內部控制：“設計、維持一種內部財務控制制度，以充分的使人合理確信所有的交易都獲得了適當授權”[3]。SEC從以下幾個因素來考量是否建立了內部制度：（1）董事會的職權；（2）公司程序和政策在內部的傳達情況；（3）權力和責任的分配；（4）個人的能力和操守；（5）能夠執行和遵守政策和程序的能力；（6）客觀有效的內部審計功能。[4]
　　《反海外腐敗法》接下來對于“合理詳細”和“合理確信”進行了進一步的明確，確立了“謹慎人”的標準：“能夠使辦理本職事務的謹慎的官員感到滿意的、那樣程度的詳細與確信”[5]。
　　“保持紀錄”可以確保會計紀錄的透明性、完整性和真實性，并可以保障證券交易委員會可以進行有效的監管。“內部控制”要求跨國公司保持有效的內部控制體系，通過自律的方式防止賄賂行為的發生。可以看出，“會計條款”的核心目標在于將控制賄賂的防線推前以預防賄賂行為的發生，而不是為了事后責任的追究。當然，違反“會計條款”也是要承擔責任的。
　　違反“會計條款”的責任形式主要有三種，即民事責任、行政責任和刑事責任。
　　二、相關案例
　　1.“控制組件公司前財務執行官案”
　　理查德摩洛克是前美國控制組件公司財務執行官，他的案件和“美國控制組件公司賄賂案”密切相關。美國控制組件公司總部位于美國的加利福尼亞州，主要設計和生產用于核能工業、石油天然氣工業和發電工業的控制閥。從1998年到2007年，該公司向遍及全球的外國企業高管以及外國國家公務人員行賄——這些國家包括中國、阿聯酋、馬來西亞等，并因此獲得了巨大的商業利益。美國司法部對其進行了刑事指控，控制組件公司簽署的承認指控的認罪協議主要包括支付1820萬美元的刑事罰金和建立并執行全面有效的內部控制制度。[6]
　　由于違反了“會計條款”，司法部又單獨對其財務執行官理查德摩洛克提起了刑事訴訟。根據起訴書的指控，理查德摩洛克在大約2002年至2007年期間作為控制組件公司的財務執行官，掌管控制組件公司的財務部門并負責批準某一資金的給付與轉賬。期間，他和其他雇員共謀支付賄賂資金給外國的政府官員或國有公司官員，以幫助控制組件公司獲得或者保持商業利益。總共支出了大約628000美元給外國官員，從而為公司獲得了大約350萬美元的利益。同時，在2004年8月，公司的母公司對其進行內部審計期間，理查德摩洛克對審計師提供虛假和誤導性的材料以隱瞞賄賂款項的給付。在2004年12月，在外部審計期間，理查德摩洛克又一次對審計師提供虛假和誤導性的材料以隱瞞賄賂款項的給付。[7]
　　2.“戴姆勒東北亞公司賄賂案”
　　由于戴姆勒公司的前雇員的舉報，美國司法部和證券交易委員會調查戴姆勒公司違反《海外反腐敗法》的行為。“戴姆勒東北亞公司賄賂案”是“戴姆勒公司賄賂案”的組成部分。戴姆勒東北亞公司是戴姆勒公司的全資子公司，總部在中國北京。在2000到2005年間，戴姆勒東北亞公司雇員向中國中石油和中石化的官員，以“手續費”的形式提供禮物和旅行及其他利益，價值最少在4，173，944美元，從而獲得了超過112，357，719美元的商業交通工具的銷售額。為了向中國政府官員提供不適當的支付，該公司提高了向中國政府銷售汽車的價格。同時，在戴姆勒公司內部保持了“借方”賬戶，用于隨時支取賄賂款項。“特殊傭金”賬戶就是其中之一，由于該賬戶的最后三位數字是“819”，它在內部也被稱為“819”賬戶，是專門用于向中國官員賄賂的賬戶。該公司的“銷售和市場部部長”通過“819”賬戶向中國官員支付賄賂款項。“銷售和市場部部長”負責商業交通工具的銷售以及批準資金從“819”賬戶轉到中國官員的賬戶中。同時，公司沒有相關的政策和控制程序來保證這些支付的合法性和適當性。對于司法部的指控，戴姆勒及其子公司的認罪態度比較積極，2010年與司法部和證券交易委員會簽署了“延期起訴協議”，承諾遵守司法部的處理決定，在證券交易委員會的監督下支付總計9360萬美元罰金，以換取司法部在兩年內對其終止調查。其中戴姆勒東北亞公司需要支付5，040，000美元，同時還要履行其他的相關處罰決定。[8]
　　3.“大摩前高管彼得森案”
　　2012年4月25日，美國司法部和證券交易委員會分別對外發布消息稱摩根史丹利一位前中國區高管彼得森周三向美國法庭認罪，承認違反了美國《反海外腐敗法》（FCPA）中的公司內部控制條款。現年42歲的蓋斯彼得森是前摩根史丹利房地產基金中國區負責人，居住在新加坡的美國公民。彼得森在華期間（2004-2007年），作為大摩地產基金前中國項目主管，規避大摩內部控制制度，為他自己和前永業公司（中國國有公司）董事長從大摩基金中獲得了百萬美元，永業公司董事長則幫助大摩房產基金獲得在上海的商業機會。SEC以三項罪名起訴彼得森，分別是賄賂、規避內部控制以及舞弊。彼得森目前與SEC達成和解，SEC不予起訴，條件是他終身禁止從事證券行業工作，繳納25萬美元罰款，并沒收他在上海房地產交易中所獲約340萬美元的收益。除此之外，彼得森還面臨司法部的刑事指控。該刑事案件預定今年7月17日宣判，彼得森面臨最高可達5年的徒刑和最高可達25萬美元（或其犯罪所得收入2倍金額）的罰款。與此同時，美國司法部宣布，由于大摩建立了內部控制系統，將不因彼得森案對大摩進行任何執法行動。起訴書并未披露該中國人士姓名，僅指出該人是永業集團前董事長，并已于2006年退休。在擔任董事長期間，上述中方人士控制永業集團并有權作出投資決策；在加入永業集團之前，該人士曾在上海市某區政府任職；在2006年9月退休后，他作為私人房地產開發商和經紀人繼續同彼得森合作，直至2008年彼得森被大摩解雇。[9]
　　三、“會計條款”的法理學基礎
　　——實用主義法哲學的具體適用
　　在法律全球化過程中，出現了美國法律全球化的趨勢。這主要是由美國在世界上的經濟地位、政治影響以及法學理論的先進性所決定的。它經常表現為美國把本國國內法的意志通過國際條約等形式向世界推廣。例如《國際反腐敗公約》中的很多內容都是《反海外腐敗法》的直接反映。另一方面，《反海外腐敗法》的適用直接在全球傳播了美國法律的理念。在信息全球化得時代背景下，法哲學理論比法律規則和法律制度更容易傳播和接受。《反海外腐敗法》中“會計條款”的立法模式、執行方式和適用方式，都是美國實用主義法律哲學的反映。實用主義最核心的觀念是“一個學說的意義就是采用他所產生的實用結果”，認為人類的思想和理論是為了解決問題而不是尋求謎底的答案。他們不是看最先的事物的原則、范疇和假定，而是去看事物最后的收獲、效果和事實。這種以目的和結果為導向的哲學應用到法律中，就強調法律規則和法律思想應用的結果，批判法律形式主義，認為法律不是抽象的自足的規范系統，而是實現目的的工具。美國是實用主義哲學的發源地，實用主義法學又直接源于實用主義哲學。從霍姆斯到卡多佐再到龐德和波斯納等實用主義法學家為美國的法律打上了深深的實用主義的烙印。[10]這種法律實用主義哲學思想指導下的美國立法和司法始終圍繞著“解決問題”這一核心目標展開。
　　按照我們在國內所受到的法學教育對其進行分類，《反海外腐敗法》的主要內容是以刑事法律為主，應當收錄在《美國法典》的第十八編《犯罪與刑事程序》中，但是其卻收錄在第十五編《商業與貿易》中。由此可見其立法目的在于通過打擊海外腐敗行為，維護有利于公平競爭的國內和國際經濟貿易秩序。這是要解決的“核心問題”，圍繞解決這一核心問題，再規定相關的法律條文。作為預防和追蹤腐敗行為的重要措施，“會計條款”主要規定了財務紀錄保持和內部控制制度，這屬于傳統的經濟法調整的范疇，其和“反賄賂條款”組成了《反海外腐敗法》的主要內容。這一以“解決問題”為導向的立法模式是實用主義法哲學在立法中的反映。
　　《反海外腐敗法》的“會計條款”執行機構是美國司法部和證券交易委員會。它們既可以單獨調查又可以合作、分享調查結果，既可以對公司或法人也可以對自然人追究民事、行政和刑事的責任。可見，它的執行方式幾乎囊括了可以“解決問題”的所有司法手段，凸顯了法律的工具效能。近三年來，美國司法部和SEC每年處理的違反《反海外腐敗法》的案件大約15件左右，其結案方式絕大部分是簽署“認罪協議”，例如前面提到的幾個案件，無論是對公司提起的還是對個人提起的，無論是民事部分還是刑事部分，都是以“認罪協議”來終結調查程序。這是實用主義法哲學在《反海外腐敗法》適用過程中的反映。
　　眾所周知，我國的法律體系更多的偏向于大陸法系，也就是更偏重于法律的形式主義，強調理性邏輯的自足性。但是，理性不能夠設計出普遍有效的法律制度的全部細節。在一定程度上引進美國實用主義的法哲學理論指導我國的立法和執法行動，即以“解決問題”為導向進行立法和執法，彰顯法律的工具價值，可以彌補這一不足。當然，實用主義也并不是完美無缺的法學理論，因為立法者和司法者所追求的法律目的有著一張普洛透斯似的臉。但是，美國在法律全球化中也重視了法律的體系化和一致性，重視立法的的作用。可見，各種法學理論的融合和取長補短是法律全球化發展的必然趨勢。
　　四、加強財務監管是控制
　　跨國公司犯罪的“關鍵點”
　　1.《反海外腐敗法》由美國證券交易委員會和司法部共同實施，證券交易委員會負責關于發行人和高級職員、雇員、董事、代理人或股東違反該法的民事訴訟。司法部主要負責刑事訴訟部分，以及非發行人的反商業賄賂條款的民事訴訟。一般而言，美國證券交易委員會執行“會計條款”，司法部執行“反賄賂條款”。美國證券交易委員會對“會計條款”適用所采取的態度是“沒記錄，沒辯護”。但是，這并不是絕對的。在1988年里根政府執政期間，對“會計條款”的實施進行了修訂：對非故意規避內部會計控制機制或非故意偽造賬簿和報表的行為不予追究刑事責任。[11]從適用《反海外腐敗法》的歷史來看，并沒有一家公司由于僅僅違反“會計條款”而被追究刑事責任。
　　由此可見，“會計條款”是將預防賄賂的防線提前，要求公司在治理中盡量避免發生賄賂行為的可能性，同時，也防止普通會計上的操作失誤行為受到不適當的嚴厲制裁。這種立法和適用方法可以在預防犯罪和防止濫用之間尋求一種平衡。以“控制組件公司前財務執行官案”為例，理查德摩洛克被刑事起訴的原因是批準賄賂資金的給付和轉賬，并在內、外部審計中對審計師提供虛假和誤導性的材料以隱瞞賄賂款項的給付。打擊理查德摩洛克這種違反“會計條款”的行為核心目的是為了防止賄賂行為的發生。如果控制組件公司沒有實施賄賂行為，理查德摩洛克只是由于疏忽違反了“保持紀錄”或“內部控制”條款，他并不會僅僅因此被追究刑事責任。這樣就會在打擊腐敗行為和普通的財務疏忽之間有了可以操作的標準。
　　在我國，雖然沒有規定單獨的“會計條款”來處理賄賂行為，根據我國的“共犯”理論，也一樣可以追究相關財務人員的責任。根據我國《刑法》第25條的規定，“共犯”的構成具體化為三個要素：即兩人以上；共同的犯罪行為；共同的犯罪故意。[12]控制組件公司的財務主管理查德摩洛克的行為完全可以滿足我國《刑法》的規定，按照商業賄賂的共犯進行處罰。但是，與專門規定“會計條款”相比，效果相差甚遠：首先，“會計條款”是在對賄賂行為和公司財務之間關系進行規律的總結基礎上，有明確針對性的控制賄賂的措施。如果發現某一公司存在著違反會計條款的可疑行為，證券交易委員會的典型做法是采取禁令促使公司改變記賬方式。采取措施促使發行者服從規定而不是單純地對其進行懲罰，是證券交易委員會執行會計條款時通常遵循的目標；[13]其次，“會計條款”提供了相對客觀的標準，無論是“保持紀錄”條款還是“內部控制”條款都對財務人員的行為有具體而明確要求；最后，“會計條款”既是對事前的預防措施，也是事后的歸責依據，但是其核心點在于前者，“共犯”只是事后的歸責理論。
　　2.從適用《反海外腐敗法》的歷史看，追究公司和白領高管責任的形式主要有三種，即“僅對公司處罰”，“僅對白領處罰”和“對公司和白領雙罰”。在“戴姆勒東北亞公司案”中，僅對公司本身進行了處罰；“摩根史丹利賄賂案”中，僅對前高管彼得森進行了處罰；在“控制組件公司”案中，對控制組件公司和財務總監等高管都進行了處罰。之所以出現這種區別，一個很重要的標準就是“會計條款”是否能被良好的實施。這也是“沒記錄，沒辯護”適用原則的體現。以“摩根史丹利賄賂案”為例，摩根史丹利保持了內部控制制度，以保證資產的準確記錄，防止員工向外國政府官員提供、承諾和給付任何有價之物；并對內部政策進行有規律的更新，以適應規則的發展和應對特殊風險的需要。它禁止向外國官員提供禮物、商業娛樂、旅游、食宿招待、慈善捐贈和就業機會等賄賂和腐敗行為。它還經常對員工進行《反海外腐敗法》和其他反腐敗法的培訓。在2002年至2008年間，它對亞洲基地的人員分組進行了54次反腐敗政策的培訓，同時，對彼得森進行了7次《反海外腐敗法》的培訓并提醒他遵守該法不少于35次。該公司的合規部門經常對交易進行監督，不定期地審計特殊的員工和交易與商業部門，以檢測是否有非法賄賂行為。而且，它對所有的新的商業伙伴實行了嚴格的勤勉的注意義務并對商業伙伴的付款行為進行了嚴格的控制。[14]由此可見，摩根史丹利對“會計條款”遵守的標準達到了《反海外腐敗法》所規定的“謹慎人”的標準：能夠使辦理本職事務的謹慎的官員感到滿意的、那樣程度的詳細與確信。內在的邏輯可以這樣表述：摩根史丹利公司達到了“謹慎人”的標準，遵守了《反海外腐敗法》，彼得森作為大摩中國房產公司的高管，規避了公司的嚴格的內控制度，實施了賄賂外國官員的行為。因此，只追究彼得森的責任，而不追究摩根史丹利公司的責任。
　　在“戴姆勒東北亞公司案”中，根據“延遲追訴協議”的要求，該公司必須加強其合規培訓及內部治理。該公司公開發表了聲明，采取以下措施，以達到“會計條款”所要求的“謹慎人”標準。主要包括：建立地區性合規機構及與合規相關的業務流程控制；戴姆勒東北亞公司員工定期參加合規培訓；戴姆勒東北亞任命了直接向戴姆勒集團合規部匯報的合規專員；設立了方便公司內部及外部檢舉違反合規行為的熱線電話；戴姆勒東北亞與北京理工大學合作創辦了首個“合規與公司治理”高級工商管理碩士（EMBA）項目。[15]由此可見，“會計條款”的適用目的不是單純對其進行懲罰，而是促使公司服從其規定；同時，對“會計條款”執行水平的高低直接決定了公司是否承擔責任。
　　五、結語
　　跨國公司作為以謀求經濟利益為目標的跨國經濟實體，幾乎其所有行為都出自經濟利益，其犯罪行為也不例外。財務會計的職責是對經濟往來進行紀錄，因此，無論是賄賂行為、洗錢行為還是偷逃稅款等行為，都會和財務會計有千絲萬縷的關系。賄賂行為要從會計賬戶提取賄賂資金，洗錢行為要利用會計賬戶進行轉賬，偷逃稅款行為需要會計手法進行掩飾。因此，保證會計紀錄的完整、真實、及時，不僅可以威懾犯罪行為，又可以作為犯罪行為的證明。同時，加強內部控制，防止財務欺詐的發生，不僅有利于維護財經秩序，對犯罪行為的遏制功能也不可小覷。從《反海外腐敗法》適用效果來看，完善會計準則、強化內部控制措施，是打擊賄賂行為的有效手段。因此，有針對性的加強對財務會計的監管，是控制跨國公司犯罪的“關鍵點”。在我國的相關法律中，《刑法》規定了單位犯罪要追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任，這與《反海外腐敗法》中“會計條款”對公司高管和財務人員嚴格的治理責任相比，無論在理念和適用標準方面，都存在不小的差距。
　　我國沒有針對公司犯罪的類似“會計條款”的規定，這與我國的法律體系和立法理念相關。加強財務會計監管作為“關鍵點”以控制跨國公司犯罪，代表了先進的控制跨國公司犯罪的理念。加強國際合作是傳播這一理念有效和可行的方式。治理跨國商業賄賂的公約，從最初的《美洲反腐敗公約》到《經合組織公約》再到《聯合國反腐敗公約》等，可以視為《反海外腐敗法》的國際化運動已從地區、特定組織發展到真正意義上的全球治理。[16]在前述的三個案例中，美國的“行賄者”已經得到了應得的制裁，而國內的“受賄者”卻依然逍遙法外。筆者認為，中美雙方將確定的案件事實進行分享，追究“受賄者”的法律責任，是國際合作最低層次的要求。作為負責任的大國的中國理應融入到雙邊的和多邊的合作中遏制跨國腐敗行為，這不僅是我國應履行的國際義務，也是借鑒先進理念完善我國懲治腐敗的法律體制的需要。
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　　[14]See United States v. Garth Peterson ，Docket No： 12-CR-224.
　　[15]http：//car.wst.cn/Article/Manufacturer/201004/32096.htm.
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　　責任編輯：錢