十問“雙倍工資”

　　 《勞動(dòng)合同法》實(shí)施已有四年，雖然“未簽訂勞動(dòng)合同需支付雙倍工資”的規(guī)定早已被人們所熟知，但有些勞動(dòng)者卻誤認(rèn)為“只要出現(xiàn)未簽訂勞動(dòng)合同的情況，用人單位就要無條件支付雙倍工資”，這一認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)直接導(dǎo)致了“雙倍工資爭議”成為勞動(dòng)爭議案件的多發(fā)地。
　　
　　一問：書面合同必須簽嗎
　　 【案例】：王某屬于上海市協(xié)議保留社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系人員（以下簡稱“協(xié)保人員”），于2008年6月1日入職某公司擔(dān)任出納，每月工資3000元，但雙方未簽訂書面合同。2008年12月31日，王某申請(qǐng)辭職并于當(dāng)日辦理了離職手續(xù)。此后王某申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求該公司支付2008年7月至12月的雙倍工資差額18000元。
　　 案例分析：根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。自用工之日起一個(gè)月內(nèi)未訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)自第二個(gè)月起向勞動(dòng)者每月支付二倍工資。本案中，王某系協(xié)保人員，根據(jù)上海市《關(guān)于特殊勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)問題的通知》的有關(guān)規(guī)定，協(xié)保人員與用人單位之間屬于特殊勞動(dòng)關(guān)系，僅在最低工資、工作時(shí)間和勞動(dòng)保護(hù)三方面受勞動(dòng)法規(guī)調(diào)整，并不適用《勞動(dòng)合同法》關(guān)于應(yīng)簽訂書面勞動(dòng)合同的規(guī)定。故王某主張雙倍工資的請(qǐng)求無法得到仲裁委員會(huì)的支持。
　　 提示：根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，勞動(dòng)者可以主張雙倍工資僅限于與用人單位已建立標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系的情形。如果勞動(dòng)者與用人單位建立的是非全日制勞動(dòng)關(guān)系、特殊勞動(dòng)關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系，則不能依照《勞動(dòng)合同法》向用人單位主張“雙倍工資”。
　　 當(dāng)然，對(duì)于用人單位而言，應(yīng)當(dāng)明辨各類法律關(guān)系的性質(zhì)。如有些單位將按小時(shí)付酬的員工當(dāng)作“小時(shí)工”，以為雙方系非全日制勞動(dòng)關(guān)系而不與員工簽訂書面勞動(dòng)合同，但如果該員工每周工作時(shí)間超過24小時(shí)，雙方則不符合非全日制勞動(dòng)關(guān)系特征（《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，非全日制勞動(dòng)關(guān)系員工每周工作時(shí)間不得超過24小時(shí)），而視為標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系。如未簽訂合同，用人單位就應(yīng)當(dāng)支付雙倍工資了。
　　
　　二問：何為“勞動(dòng)合同”
　　 【案例】：李某系某外資企業(yè)的銷售主管，2009年1月1日入職時(shí)，雙方簽訂了一份英文版的OFFER，該文件中約定了李某的職位、工作要求和勞動(dòng)報(bào)酬等，但惟獨(dú)沒有合同期限。文件末頁有李某簽字和單位公章。后李某申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁主張雙倍工資。
　　 案例分析：根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)載明雙方當(dāng)事人名稱、工作內(nèi)容及勞動(dòng)合同期限等必備條款。本案中，OFFER能否被認(rèn)定勞動(dòng)合同的關(guān)鍵，在于該文件是否具備了勞動(dòng)合同的基本特征要
　　求。由于勞動(dòng)合同期限不僅屬于勞動(dòng)合同應(yīng)載明的必備條款，而且屬于確定勞動(dòng)合同類型（包括固定期限、無固定期限和以完成一定任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同三類）的重要標(biāo)識(shí)。因此，本案中OFFER不具備勞動(dòng)合同基本特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方未訂立書面勞動(dòng)合同，用人單位需支付雙倍工資。
　　 提示：實(shí)踐中，許多勞動(dòng)者認(rèn)為用人單位與勞動(dòng)者簽訂的錄用協(xié)議、聘任書、勞務(wù)合同等不應(yīng)被視為有效的勞動(dòng)合同。對(duì)此，需結(jié)合書面合同或協(xié)議的內(nèi)容來進(jìn)行判斷，即使沒有冠以“勞動(dòng)合同”字樣，若能反映勞動(dòng)合同的必備要素，如勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、崗位職責(zé)、合同期限等內(nèi)容的，且雙方實(shí)際按該協(xié)議或合同來履行的，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)雙方已經(jīng)簽署了勞動(dòng)合同。對(duì)已經(jīng)符合勞動(dòng)合同特征的文書文件，若欠缺部分必備條款，勞動(dòng)者可以通過向勞動(dòng)行政部門投訴舉報(bào)解決。
　　 對(duì)于用人單位而言，應(yīng)當(dāng)盡可能參照《勞動(dòng)合同法》與職工簽訂形式規(guī)范、內(nèi)容完整的勞動(dòng)合同文本，避免雙方就合同形式、內(nèi)容是否規(guī)范而產(chǎn)生不必要的爭議。
　　
　　三問：如何理解“書面形式”
　　 【案例】：宋某通過獵頭推薦進(jìn)入某銷售公司，該公司在宋某入職前即以電子郵件方式告知了雙方擬訂立的勞動(dòng)合同內(nèi)容。宋某在回復(fù)的郵件中表示接受。6個(gè)月后由于宋某工作表現(xiàn)不佳被單位提前辭退。宋某隨即申請(qǐng)仲裁，并以雙方未訂立紙質(zhì)書面勞動(dòng)合同為由，索要5個(gè)月的雙倍工資差額。
　　 案例分析：根據(jù)《合同法》規(guī)定，“書面形式”是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。本案中，雙方雖未簽訂紙質(zhì)勞動(dòng)合同，但在入職前已通過電子郵件方式確認(rèn)了勞動(dòng)合同的條款，且雙方均按照電子郵件中載明的條款來履行相關(guān)權(quán)利義務(wù)。因此，應(yīng)當(dāng)視為雙方已訂立了書面勞動(dòng)合同，宋某的請(qǐng)求沒有法律依據(jù)。
　　 提示：雖然法律并沒有禁止用人單位通過電子數(shù)據(jù)、傳真等方式來簽訂勞動(dòng)合同，但由于司法實(shí)踐中，電子郵件打印件與原始服務(wù)器保存數(shù)據(jù)是否一致常有爭議，可能需要通過公證、鑒定加以確認(rèn)，如服務(wù)器設(shè)置在境外，取證將更為繁瑣。這都增加了用人單位的仲裁和訴訟成本，所以建議用人單位與勞動(dòng)者及時(shí)訂立書面的勞動(dòng)合同，若已通過電子郵件等方式明確了合同內(nèi)容，應(yīng)及時(shí)與員工補(bǔ)簽紙質(zhì)書面合同。
　　
　　四問：合同到期未續(xù)訂是否支付雙倍工資
　　 【案例】：陳某2008年7月進(jìn)入某公司，雙方簽訂了兩年期勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同到期后，雙方未續(xù)訂新的勞動(dòng)合同。2010年9月30日，陳某申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求單位支付2010年8月至9月的雙倍工資差額2萬元。
　　 案例分析：本案庭審中，該公司答辯稱，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定用人單位自用工之日起一個(gè)月內(nèi)未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)支付雙倍工資。而陳某屬于合同期滿未及時(shí)續(xù)訂，不屬于“用工初始未訂立書面合同的情形”，因此不適用雙倍工資罰則。
　　 對(duì)此，筆者認(rèn)為，雖然未續(xù)簽的合同有前份合同可以參照，但如果對(duì)合同期滿不續(xù)簽的行為不加約束，將間接縱容一部分用人單位通過簽訂短期合同來規(guī)避相關(guān)的長期責(zé)任，這不符合《勞動(dòng)合同法》的立法本意。因此，該用人單位仍應(yīng)承擔(dān)相關(guān)責(zé)任，并支付雙倍工資。
　　 提示：勞動(dòng)合同期滿后，雙方原勞動(dòng)合同履行完畢，勞動(dòng)者繼續(xù)提供勞動(dòng)的，屬于新的“事實(shí)用工”行為，雙方應(yīng)在期滿后一個(gè)月內(nèi)繼訂合同，否則用人單位將承擔(dān)支付雙倍工資的罰則。為控制風(fēng)險(xiǎn)，用人單位如愿意與員工續(xù)簽合同的，建議在合同期滿前1個(gè)月內(nèi)辦理完續(xù)簽手續(xù)。
　　
　　五問：解除合同還要支付雙倍工資嗎
　　 【案例】：李某于2009年5月進(jìn)入某咨詢公司擔(dān)任財(cái)務(wù)顧問，雙方簽訂了一份3年期勞動(dòng)合同。2010年6月李某所在公司開展一次人事檔案審計(jì)活動(dòng)，發(fā)現(xiàn)李某的入職登記表存在虛假信息，遂以“勞動(dòng)者欺詐導(dǎo)致勞動(dòng)合同無效為由”提前解除了與李某的勞動(dòng)合同。李某申請(qǐng)仲裁時(shí)稱，既然勞動(dòng)合同無效即應(yīng)視同雙方未訂立勞動(dòng)合同，因此要求公司支付2009年6月至2010年5月期間的雙倍工資差額55000元。
　　 案例分析：根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，下列勞動(dòng)合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立
　　或者變更勞動(dòng)合同的；（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利的；（三）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的；另據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，勞動(dòng)合同無效，無過錯(cuò)方可以行使解除權(quán)。本案中，勞動(dòng)合同無效不能改變雙方已訂立書面勞動(dòng)合同的事實(shí)，且勞動(dòng)合同無效系李某的過錯(cuò)所致，故李某的請(qǐng)求無法得到仲裁委員會(huì)的支持。
　　 提示：勞動(dòng)合同無效是合同的法律效力評(píng)價(jià)，而勞動(dòng)合同是否訂立則屬于客觀事實(shí)判斷。故勞動(dòng)合同已訂立但被確認(rèn)無效的，勞動(dòng)者仍無權(quán)要求用人單位支付雙倍工資。
　　 即便如此，用人單位仍應(yīng)避免與職工簽訂“無效”的勞動(dòng)合同，如在員工入職前做好單位信息的告知（如涉及職業(yè)病危害工種的，應(yīng)主動(dòng)告知?jiǎng)趧?dòng)者職業(yè)病危害真實(shí)情況）、員工入職信息的審查和備案等。
　　
　　
　　六問：未簽合同的責(zé)任判定
　　 【案例】：潘某系留學(xué)回國人員，2010年3月進(jìn)入某日資企業(yè)任人事部長，全面負(fù)責(zé)公司人事工作，但未簽訂勞動(dòng)合同。2010年4月公司部分員工反映個(gè)人公積金和社保賬戶均未開戶，后經(jīng)查實(shí)系潘某未行使職責(zé)所致。2010年5月1日該企業(yè)提前解除了潘某的勞動(dòng)關(guān)系。潘某申請(qǐng)仲裁，要求支付2010年4月的雙倍工資9900元。
　　 案例分析：根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，訂立勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用原則。本案中，潘某系公司人事部長，負(fù)有督促、提醒用人單位與之訂立書面勞動(dòng)合同的職責(zé)，然而潘某未履行基本職責(zé)，且明知未訂勞動(dòng)合同的后果，故其主張雙倍工資沒有事實(shí)依據(jù)，仲裁結(jié)果潘某敗訴。
　　 提示：在未訂書面合同的情況下，仍應(yīng)分析未簽訂合同的具體原因，以此判斷用人單位是否應(yīng)支付雙倍工資，如用人單位不具有不簽合同的主觀故意，則無須支付雙倍工資。用人單位須對(duì)具有勞動(dòng)者和勞動(dòng)合同管理者的雙重身份的員工（人事經(jīng)理、總經(jīng)理等）格外關(guān)注，對(duì)這類員工，如其不能證明曾向單位提出要求簽訂書面合同的，其雙倍工資請(qǐng)求應(yīng)不予支持。
　　 對(duì)此，用人單位應(yīng)當(dāng)完善內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)控制制度，對(duì)人事管理負(fù)責(zé)人等崗位可在制度中明確由總經(jīng)理負(fù)責(zé)合同簽署事宜，對(duì)總經(jīng)理等高管職位，可規(guī)定由董事會(huì)負(fù)責(zé)簽署勞動(dòng)合同，以避免合同簽署中出現(xiàn)無人監(jiān)管的“真空地帶”。
　　
　　七問：雙倍工資的基數(shù)如何確認(rèn)
　　 【案例】：吳某在上海某公司擔(dān)任銷售總監(jiān)，雙方未簽訂書面勞動(dòng)合同。在工作了6個(gè)月以后，吳某7Q1wNd7NQtKvwK7Pq8BxE7BxruD7ogiDIc6snxcRshs=自覺無法適應(yīng)公司文化提出辭職。離職后吳某申請(qǐng)仲裁，要求支付雙倍工資差額20萬元。經(jīng)查，吳某在職期間月基本工資6000元，公司支付銷售提成17萬元。該公司在庭審中稱，雙倍工資應(yīng)當(dāng)以基本工資為準(zhǔn)，不應(yīng)包括提成，而吳某則堅(jiān)稱應(yīng)按實(shí)際收入為準(zhǔn)。
　　 案例分析：根據(jù)上海市有關(guān)規(guī)定，在用人單位應(yīng)支付雙倍工資的情形下，如勞動(dòng)關(guān)系雙方對(duì)月工資有約定的，雙倍工資的計(jì)算基數(shù)應(yīng)按照雙方約定的正常工作時(shí)間月工資來確定。雙方對(duì)月工資沒有約定或約定不明的，應(yīng)按《勞動(dòng)合同法》第十八條規(guī)定來確定正常工作時(shí)間的月工資，并以確定的工資數(shù)額作為雙倍工資的計(jì)算基數(shù)。如按《勞動(dòng)合同法》第十八條規(guī)定仍無法確定正常工作時(shí)間工資數(shù)額的，可按勞動(dòng)者實(shí)際獲得的月收入扣除加班工資、非常規(guī)性獎(jiǎng)金、福利性、風(fēng)險(xiǎn)性等項(xiàng)目后的正常工作時(shí)間月工資確定。本案中吳某的工資收入中包含的17萬元的提成系風(fēng)險(xiǎn)性收入，不應(yīng)作為雙倍工資的計(jì)算基數(shù)。
　　 提示：在雙倍工資計(jì)算基數(shù)的確定過程中，用人單位應(yīng)就工資項(xiàng)目組成承擔(dān)舉證責(zé)任，如不能舉證具體項(xiàng)目的，則需要按勞動(dòng)者實(shí)際收入作為雙倍工資的月工資計(jì)算基數(shù)。用人單位在勞動(dòng)關(guān)系實(shí)際履行期間，應(yīng)明確員工工資組成，及時(shí)與員工書面確認(rèn)數(shù)額，有效控制各類勞動(dòng)爭議中薪酬計(jì)算方式的爭議風(fēng)險(xiǎn)。
　　八問：雙倍工資是否封頂計(jì)算
　　 【案例】：徐某2008年11月進(jìn)入某外貿(mào)公司擔(dān)任總經(jīng)理特別助理職務(wù)，月薪1萬元，雙方未簽訂書面勞動(dòng)合同。2010年4月，徐某申請(qǐng)仲裁要求所在單位支付2008年12月至2010年4月的雙倍工資差額17萬元。該公司在庭審中答辯稱，雙倍工資應(yīng)封頂計(jì)算，最多不超過11個(gè)月。
　　 案例分析：根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付雙倍工資。用人單位未與勞動(dòng)者訂立書面合同超過一年的，視為雙方已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。因此，本案2009年12月以后雙方視為已簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，徐某主張的雙倍工資應(yīng)以11個(gè)月為限（即計(jì)算至2009年11月）。
　　 提示：從法律層面來講，在用人單位未訂立書面合同超過一年以后，勞動(dòng)雙方之間就自動(dòng)形成了無固定期限勞動(dòng)合同，此時(shí)將不再適用雙倍工資罰則。因此，勞動(dòng)者要求支付雙倍工資最多不超過11個(gè)月。當(dāng)然，對(duì)用人單位而言，視為無固定期限勞動(dòng)合同本身就是對(duì)用人單位的“懲罰”，雖然無固定期限勞動(dòng)合同可以在特定情況下解除，但與職工的溝通成本會(huì)大幅增加，應(yīng)當(dāng)盡量避免這種情況的發(fā)生。
　　
　　九問：雙倍工資是否納入經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償范圍
　　 【案例】：江某于2010年4月1日進(jìn)入某公司工作，雙方未訂立書面勞動(dòng)合同。2010年7月該公司要求簽訂書面合同，但江某要求必須支付雙倍工資后才肯簽訂，該公司無奈于2010年7月31日終止了雙方的勞動(dòng)關(guān)系。隨后江某申請(qǐng)仲裁，要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和雙倍工資差額。江某認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計(jì)算基數(shù)應(yīng)當(dāng)包括該公司應(yīng)支付的雙倍工資差額。
　　 案例分析：根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資?！秳趧?dòng)合同法實(shí)施條例》則規(guī)定，《勞動(dòng)合同法》第四十七條規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY按照勞動(dòng)者應(yīng)得工資計(jì)算，包括計(jì)時(shí)工資或者計(jì)件工資以及獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入，并未將用人單位應(yīng)支付的雙倍工資計(jì)入其中。因此，江某的主張沒有法律依據(jù)。
　　 提示：用人單位向勞動(dòng)者支付的雙倍工資差額（即加付的“一倍工資”）屬于用人單位違反法定義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任，其名稱雖為“工資”，但性質(zhì)應(yīng)歸屬“賠償金”，故不應(yīng)作為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY計(jì)算基數(shù)。如北京市就明確規(guī)定，用人單位違反《勞動(dòng)合同法》有關(guān)規(guī)定的，需向勞動(dòng)者每月支付二倍工資的，其加付的一倍工資不應(yīng)計(jì)入經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和賠償金的計(jì)算基數(shù)。
　　
　　十問：雙倍工資仲裁時(shí)效如何計(jì)算
　　 【案例】：胡某2008年5月1日進(jìn)入某公司擔(dān)任文員。雙方未簽訂書面勞動(dòng)合同。2010年6月，胡某因身體原因申請(qǐng)辭職。同年8月10日，胡某申請(qǐng)仲裁，要求單位支付2008年6月至2009年5月的雙倍工資差額22000元。該公司則辯稱，胡某的仲裁請(qǐng)求已經(jīng)超過了1年的仲裁時(shí)效。
　　 案例分析：根據(jù)《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定，勞動(dòng)爭議仲裁時(shí)效分一般時(shí)效和特殊時(shí)效，前者時(shí)效計(jì)算是從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起計(jì)算一年，后者專指勞動(dòng)報(bào)酬的時(shí)效（如員工未離職的，沒有時(shí)效限制，如已離職的，從離職之日起計(jì)算一年）。由于雙倍工資的性質(zhì)并非完全是勞動(dòng)者提供正常勞動(dòng)所獲得的一種勞動(dòng)報(bào)酬，其超出雙方約定的勞動(dòng)報(bào)酬的部分，是因用人單位未按法律規(guī)定與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同而應(yīng)承擔(dān)的法定責(zé)任。故應(yīng)當(dāng)適用一般時(shí)效，即從未簽訂書面勞動(dòng)合同的第二個(gè)月起按月分別計(jì)算仲裁時(shí)效。本案中，胡某主張的2008年6至2009年5月的雙倍工資均已經(jīng)超過1年仲裁時(shí)效（如2008年6月的雙倍工資請(qǐng)求應(yīng)在2009年5月31日前提出，其他月份依次類推），故其申訴請(qǐng)求不會(huì)得到仲裁委員會(huì)的支持。
　　 提示：用人單位未訂立書面合同所產(chǎn)生的雙倍工資支付責(zé)任，勞動(dòng)者應(yīng)及時(shí)伸張，否則將可能因超過仲裁時(shí)效而不被支持。對(duì)用人單位而言，可在仲裁訴訟中援引時(shí)效抗辯以減少損失。另外，各地對(duì)雙倍工資的時(shí)效理解亦不盡一致，如江蘇省高院規(guī)定，未簽勞動(dòng)合同是一種連續(xù)侵權(quán)行為，應(yīng)自侵權(quán)行為終了之日開始計(jì)算1年時(shí)效，而上海則規(guī)定應(yīng)分月計(jì)算時(shí)效。因此，企業(yè)人力資源管理部門應(yīng)當(dāng)全面掌握當(dāng)?shù)貏趧?dòng)仲裁部門的口徑。