工程實際施工人與轉包人如何結算工程款？

2006年3月，原告永建工程有限公司與被告北京市大廈建筑工程公司簽訂《工程承包協議》，被告將其中標承包施工的北京某大樓工程轉包給原告承包施工，承包方式為包工包料，合同約定工程總造價5500萬元。承包范圍為土建工程，包括結構、屋頂、防水、門窗及外裝飾、全部機電、給排水、通風、空調工程等。該轉包合同又約定，原告按照被告與業主簽訂的該工程備案合同內容，努力完成各項生產任務，確保業主對質量、安全、工期的要求，與被告共同履行大廈建筑工程公司與業主簽訂的建設工程施工合同。被告按照工程總價的百分之十收取原告的綜合管理費，被告負責向業主催要工程進度款，按照約定及時將資金轉入原告銀行賬戶。

合同簽訂后，原告對該工程組織了施工，為該工程的實際施工人。上述工程于2009年3月竣工，并已交付業主實際使用。工程竣工、交付使用后，被告拖延進行竣工結算，拖延支付工程價款。

原告認為：被告下欠工程款人民幣2500萬元。同時被告應當按同期銀行貸款利率承擔拖欠工程款的利息，自工程竣工驗收合格之日2009年3月11日起算，至實際給付之日。為依法保護原告合法權益，特向人民法院提起訴訟。

問：原告作為工程實際施工人，與轉包人應當如何結算工程款？以什么標準結算工程價款？

律師觀點

（1）原告永建工程有限公司系工程的實際施工人

實際施工人與總承包人、分包人是并列的，在概念的內涵上不應當與總承包人、分包人概念重復，而是指轉包、違法分包的承包人，是指無效合同的承包人。

（2）《工程承包協議》性質是轉包合同，系無效合同

被告北京市大廈建筑工程公司的行為實質是轉包工程行為。被告轉包工程行為系違反建筑法的違法行為，是建筑法所禁止的行為。

該非法轉包工程的合同系無效合同，對雙方當事人沒有法律約束力。

（3）實際施工人如何主張結算工程款

實際施工人向工程轉包人主張結算工程價款時，可以選擇參照該無效合同約定的價款要求非法轉包人支付工程價款；也可以選擇要求據實結算，即適用當地工程定額標準和當地公布的市場價格信息計算確定工程價款。選擇權在實際施工人。

（4）實際施工人可以根據個案的特殊情況，自主靈活地選擇結算原則。

對于一個工程（或一個案件），實際施工人可以僅僅選擇兩種結算原則中的一種，也可以同時選擇兩種結算原則，即對工程的不同部分，分別選擇不同的結算原則。

如本案中，原告對于轉包合同對應的施工圖紙沒有變化的工程部分，其價款采用了“參照無效合同約定的價款”的原則，即按照轉包合同中的價款主張工程款，不要求重新鑒定造價。對工程洽商部分，選擇了“據實結算”原則，并要求進行造價鑒定。