略論未注冊商標(biāo)保護(hù)的法律政策

黃保勇

(華南理工大學(xué)法學(xué)院，廣州510640)

略論未注冊商標(biāo)保護(hù)的法律政策

黃保勇

(華南理工大學(xué)法學(xué)院，廣州510640)

現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，未注冊商標(biāo)不斷產(chǎn)生并占據(jù)了商標(biāo)總量的一大部分。基于這個事實(shí)，我們應(yīng)當(dāng)給予未注冊商標(biāo)以必要的法律保護(hù)。分析未注冊商標(biāo)與注冊商標(biāo)的法律保護(hù)政策的不同之處，探討未注冊商標(biāo)的法律保護(hù)政策，對于商標(biāo)法的理論發(fā)展、司法正義的實(shí)現(xiàn)乃至市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展都具有重要意義。

未注冊商標(biāo)；知識產(chǎn)權(quán)；法律政策

一、商業(yè)標(biāo)識與未注冊商標(biāo)的無限性

1996年世界知識產(chǎn)權(quán)組織出臺了《反不正當(dāng)競爭法保護(hù)示范法條》，其中對商業(yè)標(biāo)識進(jìn)行了解釋，“標(biāo)識可以是向消費(fèi)者傳遞市場上的一種商品或者服務(wù)來自特定的商業(yè)來源的信息的任何牌子、象征或者圖案，即使不知道該來源的名稱。因此，標(biāo)識可以包括兩維的或者三維的牌子、標(biāo)簽、標(biāo)語、包裝、顏色或者色調(diào)，但不限于此。”對于商業(yè)標(biāo)識的具體外延，該示范法第5條規(guī)定，主要包括：商標(biāo)，無論是否注冊；商號；商標(biāo)或商號以外的其他商業(yè)標(biāo)識；商品的外觀；商品或服務(wù)的標(biāo)識；知名人士或眾所周知的虛構(gòu)形象。上述商業(yè)標(biāo)識的開放性規(guī)定所傳達(dá)的信息是商業(yè)標(biāo)識具有無限性。法律意義上的商業(yè)標(biāo)識是表達(dá)商業(yè)來源的信息的符號。人是一種符號性動物。人類自由地從事商業(yè)活動，人的意識本質(zhì)決定了商業(yè)活動的創(chuàng)造是無限的。符號作為一種商業(yè)信息的表達(dá)，其本身就是一種自由的創(chuàng)造，人的意識本質(zhì)也決定了符號創(chuàng)造的無限性。按照自然法哲學(xué)的理論，這是人的本性的體現(xiàn)，具有自然的合理性。

基于商業(yè)標(biāo)識的無限性，為了準(zhǔn)確把握商業(yè)標(biāo)識的內(nèi)涵和發(fā)揮商業(yè)標(biāo)識的作用，人們首先根據(jù)商業(yè)標(biāo)識的功能對商業(yè)標(biāo)識予以分類，如標(biāo)示財(cái)產(chǎn)來源的標(biāo)識和標(biāo)示財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的標(biāo)識，等等。根據(jù)標(biāo)識對象的不同，商業(yè)標(biāo)識分為區(qū)分商品（包括服務(wù)、經(jīng)營活動）來源的標(biāo)識、區(qū)分經(jīng)營主體的標(biāo)識和區(qū)分經(jīng)營活動的標(biāo)識，這三種標(biāo)識分別為商標(biāo)、商號和域名。[1]21當(dāng)然，這種沒有區(qū)分現(xiàn)實(shí)環(huán)境中的標(biāo)識與虛擬環(huán)境中的標(biāo)識的做法是否合理，值得商榷。就區(qū)分商品來源的標(biāo)識來說，目前的法律根據(jù)為是否注冊，區(qū)分為注冊商標(biāo)與未注冊商標(biāo)。注冊商標(biāo)是明確的、有限的，而未注冊商標(biāo)是無限的，理由是：其一，商標(biāo)保護(hù)的不是商標(biāo)本身而是商標(biāo)的標(biāo)識來源意義，人們對“標(biāo)識來源意義”的認(rèn)識不斷變化。商業(yè)是一個動態(tài)的發(fā)展過程，商業(yè)環(huán)境、商業(yè)活動本身都在不斷地創(chuàng)新，人們對商業(yè)環(huán)境、商業(yè)活動的認(rèn)識不斷地變化。此時(shí)、此地一個標(biāo)識，人們可能認(rèn)為不具有“標(biāo)識來源意義”，彼時(shí)、彼地一個標(biāo)識，人們就可能認(rèn)為具有“標(biāo)識來源意義”。這就是商業(yè)實(shí)踐的邏輯，事實(shí)在先，經(jīng)驗(yàn)在后，法律保護(hù)更是人的認(rèn)識比較成熟后的產(chǎn)物。因此，可以說，事實(shí)上存在的未注冊商標(biāo)是無限的。其二，商標(biāo)標(biāo)識立法的有限性使商人將未注冊商標(biāo)視為一個敞口的籮筐。在商業(yè)社會中，優(yōu)勝劣汰，適者生存，沒有人比商人自己更關(guān)心商業(yè)利益。一旦具有“標(biāo)識來源意義”的符號產(chǎn)生，盡管存在市場信譽(yù)機(jī)制，但是，商人還會尋求法律上的更多保護(hù)。由于暫時(shí)沒有將標(biāo)識注冊為商標(biāo)或暫時(shí)不符合商標(biāo)注冊等原因，商人都有可能將其標(biāo)識視為未注冊商標(biāo)以尋求法律保護(hù)。這樣，未注冊商標(biāo)就事實(shí)上成為一個敞口的籮筐，向所有的商人開放著。其三，現(xiàn)在是一個無處不商的時(shí)代，是一個鼓勵商業(yè)創(chuàng)新的時(shí)代。馬克思曾指出，“商”是現(xiàn)代社會的文明的生存方式。如前所述，商業(yè)活動的創(chuàng)造、商業(yè)活動符號的創(chuàng)造都是無限的，同樣，未注冊商標(biāo)的存在方式也是無限的。比如，商標(biāo)從可視性標(biāo)志發(fā)展到不限于可視性的標(biāo)志。其四，科技的發(fā)展同樣影響著商標(biāo)的發(fā)展。當(dāng)前，最明顯的是隨著網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展，產(chǎn)生了一個高效、便捷的網(wǎng)絡(luò)交易平臺，沒有一個有遠(yuǎn)見的商人能忽視這個商事交易平臺。在這個虛擬環(huán)境中，商標(biāo)不僅可以以靜態(tài)的方式存在，而且可以通過技術(shù)手段以動態(tài)的方式展現(xiàn)給消費(fèi)者。立法永遠(yuǎn)是落后于現(xiàn)實(shí)的，即使法律暫時(shí)不予承認(rèn)，這些具有來源意義的符號也會成為事實(shí)上的未注冊商標(biāo)。因此，我們認(rèn)為，未注冊商標(biāo)是無限的。

二、自由競爭政策與未注冊商標(biāo)保護(hù)

人們生活在社會之中，也在不斷地理解生活之中的社會。不同時(shí)期的社會有不同的社會構(gòu)造和特點(diǎn)，人們總根據(jù)不同社會的構(gòu)造尋求控制社會的方法。政策與法律都是人類創(chuàng)造的控制社會的工具。對于知識產(chǎn)權(quán)來說，金海軍博士從社會結(jié)構(gòu)變遷的立場考察了知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展歷史，得出結(jié)論：“應(yīng)當(dāng)把知識產(chǎn)權(quán)當(dāng)作私權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)的出現(xiàn)是各個國家、各個時(shí)期社會結(jié)構(gòu)變遷的結(jié)果，只有社會結(jié)構(gòu)的內(nèi)部功能耦合才能保證知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)揮其產(chǎn)權(quán)激勵作用。”[2]知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)已經(jīng)被國際條約和各國的國內(nèi)立法所確認(rèn)，從這個意義上，知識產(chǎn)權(quán)是法定的權(quán)利，必然體現(xiàn)立法者的政治意志。另有學(xué)者從法律思維的角度分析知識產(chǎn)權(quán)，認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)法要在知識的創(chuàng)新與知識的普及之間保持平衡，知識產(chǎn)權(quán)是有知識的人的特權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)是擬制的。這種觀點(diǎn)的理由是：知識產(chǎn)權(quán)是政治意志的產(chǎn)物，在知識產(chǎn)權(quán)

在知識產(chǎn)權(quán)的獲得上，有“自然權(quán)利說”、“公正說”和“鼓勵機(jī)制說”等三種學(xué)說。在美國占主導(dǎo)地位的是“鼓勵機(jī)制說”。所謂鼓勵機(jī)制說，是指國家或法律賦予作者、發(fā)明人或商家以相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)，其目的是鼓勵作者、發(fā)明人和商家創(chuàng)造出更多的信息產(chǎn)品，既有利于他們自己，也有利于社會公眾。[5]8按照這種學(xué)說，知識產(chǎn)權(quán)完全是人類社會設(shè)計(jì)的以達(dá)到有利于社會的某種目的的手段。人類社會的經(jīng)濟(jì)活動的根本原則是自由競爭，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是對自由競爭的限制，但從最終目的來看仍然是擴(kuò)大公有領(lǐng)域的范圍，讓市場上的競爭者有更多的可以自由利用的資源。正是為了尋求人類智力成果的保護(hù)和利用之間的平衡，才為法律對知識產(chǎn)權(quán)的種種限制留下了余地，也為各個國家在此問題上的政策性考慮留下了空間。[5]13在知識產(chǎn)權(quán)的三個主要的部門法中，根據(jù)此理論，就有兩種不同的政策立場。就科技成果類知識產(chǎn)權(quán)而言，權(quán)利的邊界應(yīng)更加清晰，邊界之內(nèi)的權(quán)利保護(hù)強(qiáng)度較大，但保護(hù)的條件較為嚴(yán)格，凡不落入明確的權(quán)利范圍的技術(shù)、思想、創(chuàng)意等均可以自由使用（模仿），留給使用（模仿）的空間應(yīng)該較大；就商業(yè)標(biāo)識類知識產(chǎn)權(quán)而言，法律保護(hù)的強(qiáng)度有時(shí)相對較弱，但保護(hù)的邊界和范圍相對較寬，外圍邊界的模糊性較強(qiáng)，留給模仿的空間應(yīng)該較小，在制止模仿上應(yīng)該從嚴(yán)。[6]上述觀點(diǎn)，既表達(dá)了知識產(chǎn)權(quán)法律觀念與保護(hù)政策的關(guān)聯(lián)，又指出了兩類知識產(chǎn)權(quán)具體的保護(hù)政策。其中，關(guān)于商標(biāo)保護(hù)的政策，尤其符合注冊商標(biāo)的保護(hù)實(shí)踐。

但是，未注冊商標(biāo)不同于注冊商標(biāo)，對于未注冊商標(biāo)的保護(hù)政策，既有與注冊商標(biāo)的保護(hù)政策一致的一面，又有其特殊的一面。在維護(hù)自由競爭的基本原則的同時(shí)，未注冊商標(biāo)的保護(hù)政策還應(yīng)體現(xiàn)在以下方面：其一，未注冊商標(biāo)保護(hù)的政策立場問題。“目前，知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了傳統(tǒng)的保護(hù)和激勵的范圍，在WTO的框架下，經(jīng)濟(jì)學(xué)家開始將研究視角放在南北國家和地區(qū)之間的利益關(guān)系上，因此，在一定意義上，知識產(chǎn)權(quán)的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)視角逐漸替代了傳統(tǒng)的激勵視角。”[7]上述觀點(diǎn)，反映了不能拘泥于傳統(tǒng)法律保護(hù)的觀念，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)政策也應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)。在世界范圍內(nèi)南北國家和地區(qū)之間的利益關(guān)系影響知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)政策，同樣，一個國家內(nèi)部的現(xiàn)實(shí)利益關(guān)系也應(yīng)反映到知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)政策中。對我國來說，未注冊商標(biāo)的存在占據(jù)商標(biāo)數(shù)量的絕大部分份額，這是一個不爭的事實(shí)。其所反映的利益整體絕不應(yīng)該被忽視，基于這個現(xiàn)實(shí)，如果不保護(hù)未注冊商標(biāo)，就只能說保護(hù)政策立場出現(xiàn)了錯誤。其二，相對于注冊商標(biāo)，未注冊商標(biāo)的弱勢地位問題。“知識產(chǎn)權(quán)法都是面對創(chuàng)新與傳播的權(quán)衡，但在其三個主要的領(lǐng)域——專利、版權(quán)和商標(biāo)——每一個領(lǐng)域的解決方式都存有不同。然而，知識產(chǎn)權(quán)法是歷史的積淀，不是科學(xué)基礎(chǔ)上的發(fā)展。”“除了科學(xué)的分析工具不足，知識產(chǎn)權(quán)法也不太符合經(jīng)濟(jì)效率，因?yàn)榱⒎ㄕ邚恼蔚慕嵌仁菍?qiáng)大的特殊利益集團(tuán)做出反應(yīng)，而這些利益集團(tuán)關(guān)心自己的利潤遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出關(guān)心國家的財(cái)富。”[8]未注冊商標(biāo)往往為中小企業(yè)所有，不僅中小企業(yè)的經(jīng)濟(jì)地位、經(jīng)濟(jì)實(shí)力遠(yuǎn)遜于大型企業(yè)，而且未注冊商標(biāo)的價(jià)值和影響需要長時(shí)期的培育。這就決定了未注冊商標(biāo)的弱勢地位。立法者從政治角度可能對強(qiáng)勢集團(tuán)的注冊商標(biāo)予以關(guān)注并做出反應(yīng)，這種做法未必是符合經(jīng)濟(jì)效率的。其三，中小企業(yè)是商標(biāo)創(chuàng)新的源泉。中小企業(yè)能夠生存就是適應(yīng)市場選擇的結(jié)果。中小企業(yè)機(jī)制靈活，更容易應(yīng)市場而變，做出有價(jià)值的創(chuàng)新。企業(yè)對商標(biāo)創(chuàng)新的能力就是適應(yīng)市場的能力，企業(yè)規(guī)模大和技術(shù)先進(jìn)并不意味著適應(yīng)市場的能力就強(qiáng)。對商標(biāo)本身的創(chuàng)新往往是中小企業(yè)做出的。盡管商標(biāo)法對商標(biāo)的保護(hù)本質(zhì)是商譽(yù)，但是也不應(yīng)忽視商標(biāo)自身的發(fā)展。這些創(chuàng)新性的商標(biāo)最初都是以未注冊商標(biāo)的形式存在，因此，可以說，關(guān)注未注冊商標(biāo)也是關(guān)注企業(yè)創(chuàng)新。其四，中小企業(yè)是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的源泉，保護(hù)未注冊商標(biāo)就是保護(hù)經(jīng)濟(jì)的未來。中小企業(yè)數(shù)量龐大，其中新興企業(yè)占據(jù)一定的份額，中小企業(yè)完全可能發(fā)展為大型企業(yè)，是一個國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的源泉。正是中小企業(yè)在大量使用未注冊商標(biāo)，可以說，保護(hù)未注冊商標(biāo)就是保護(hù)中小企業(yè)，保護(hù)未注冊商標(biāo)就是保護(hù)經(jīng)濟(jì)的未來。這個觀點(diǎn)與商譽(yù)保護(hù)的取向是一致的。一般認(rèn)為保護(hù)商標(biāo)就是保護(hù)商譽(yù)，而商譽(yù)本身就是一個預(yù)期的利益。其五，司法政策在未注冊商標(biāo)的保護(hù)中應(yīng)更加靈活。商業(yè)標(biāo)識不斷變化，人們對于未注冊商標(biāo)的認(rèn)識有一個過程，當(dāng)立法跟不上實(shí)踐需要時(shí)，對于未注冊商標(biāo)的司法政策應(yīng)更加靈活。事實(shí)上，我國的司法人員已經(jīng)認(rèn)識到這個問題，并表達(dá)了這種見解。最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2007]2號，2007年2月1日）第2條第1款第3項(xiàng)只是規(guī)定“僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀”，不能作為知名商品特有名稱、包裝、裝潢進(jìn)行保護(hù)，而至少在字面上是留有余地的，即在需要時(shí)可以作出反面解釋；而將該三類功能性商品形狀以外的商品形狀，在其具有識別商品來源的顯著性時(shí)，納入知名商品特有包裝裝潢的保護(hù)范圍。[1]4這里的知名商品特有包裝裝潢就是未注冊商標(biāo)的表現(xiàn)形式。

三、未注冊商標(biāo)保護(hù)政策的作用

未注冊商標(biāo)不像注冊商標(biāo)那樣明確，往往反映了經(jīng)濟(jì)生活的最新變化和發(fā)展。這種事實(shí)恰好為未注冊商標(biāo)的保護(hù)政策提供了適用的舞臺。政策相對于法律更具有現(xiàn)實(shí)的針對意義，更具有靈活性。因此，針對未注冊商標(biāo)，除了重視法律的價(jià)值和實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值外，應(yīng)重視未注冊商標(biāo)保護(hù)政策的作用。具體來說，有以下幾個方面：

其一，未注冊商標(biāo)的保護(hù)政策可以實(shí)現(xiàn)未注冊商標(biāo)保護(hù)的正當(dāng)化。長期以來，反對知識產(chǎn)權(quán)擴(kuò)張的聲音一直存在。確實(shí)，在知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展史上，一直伴有公共利益和知識產(chǎn)權(quán)人的利益平衡問題，尤其在科技類知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)中。從規(guī)范的角度看，知識產(chǎn)權(quán)就是對人的行為自由的限制。更為突出的是，一些既得利益集團(tuán)不斷通過自己的影響，將自身的利益訴求轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則甚至國際法規(guī)則。正像一些文獻(xiàn)所揭示的，TRIPS協(xié)議，即《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》就是12名有影響力的跨國公司的首席執(zhí)行官游說的結(jié)果。跨國公司組織資源和壓力，通過為政府提供信息和專業(yè)知識、游說活動、對制度的利用反映直接力量，并通過一些組織直接獲得制度等直接或間接的方法影響知識產(chǎn)權(quán)的國際立法和執(zhí)法活動。[9]這種現(xiàn)象反映的是既得利益的擴(kuò)張和強(qiáng)化，確實(shí)引起了國際社會對知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)化的反復(fù)探討甚至質(zhì)疑。但是，對于未注冊商標(biāo)來說，不是既得利益的擴(kuò)張和強(qiáng)化問題，而是現(xiàn)實(shí)利益的法律確認(rèn)問題。從形式上看，未注冊商標(biāo)是以一種擴(kuò)張的形式出現(xiàn)的。正像有學(xué)者指出的，未注冊商標(biāo)通過使用取得法律保護(hù)降低了商標(biāo)權(quán)獲得的門檻、未注冊商標(biāo)在構(gòu)成要素上可能突破現(xiàn)有技術(shù)的限制。[10]事實(shí)上，商標(biāo)標(biāo)識本身的排他性使用是以商業(yè)活動作為限定條件的，未注冊商標(biāo)的基于“先用”在一定條件下才能得到法律的保護(hù)而不是通過簡單地“先占”直接獲得法律保護(hù)。商業(yè)活動的領(lǐng)域是無限的，商業(yè)活動的工具也是無限的，對未注冊商標(biāo)的法律保護(hù)并沒有直接限制社會公眾的除商業(yè)活動以外的行為自由。因此，出于實(shí)質(zhì)正義的要求，應(yīng)該給予未注冊商標(biāo)以適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。一些現(xiàn)實(shí)利益的存在到法律的確認(rèn)和保護(hù)往往需要人們長期的努力，但是，政策的現(xiàn)實(shí)性尤其是司法政策的針對性，能及時(shí)反映現(xiàn)實(shí)的正義要求。可以說，這為未注冊商標(biāo)的保護(hù)政策提供了正當(dāng)化的現(xiàn)實(shí)途徑。

其二，未注冊商標(biāo)的政策保護(hù)有助于促進(jìn)商標(biāo)法理論的發(fā)展。如果說未注冊商標(biāo)的存在可能帶來商標(biāo)存在形式的擴(kuò)張，伴隨未注冊商標(biāo)保護(hù)而存在的商標(biāo)上的利益得到保護(hù)，就可以說是商標(biāo)所有人私益的擴(kuò)張。對這種利益的道德判斷會直接影響到市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。如前所述，在商標(biāo)權(quán)的取得上，曾出現(xiàn)自然權(quán)利說、正義說、激勵機(jī)制說等理論，這些理論的存在都有一定的環(huán)境要求，如果一個經(jīng)濟(jì)環(huán)境中的主體是完全自由的、地位是平等的、起點(diǎn)是相同的，這些理論就可以對注冊商標(biāo)和未注冊商標(biāo)的保護(hù)提供圓滿的解釋。問題是，理想狀態(tài)的市場條件是不存在的。事實(shí)上，既得利益獲得者永遠(yuǎn)想得到更大的、更多的利益，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，既得利益者往往會依靠市場機(jī)制阻止后來者的利益的取得。正是這個原因，知識產(chǎn)權(quán)的存在會受到強(qiáng)大利益集團(tuán)的影響，對知識產(chǎn)權(quán)的法律經(jīng)濟(jì)分析的方法也并不是科學(xué)的。在知識產(chǎn)權(quán)的理論上，有人認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)的利益優(yōu)先于邏輯，這些觀點(diǎn)的產(chǎn)生就是自然而然的。實(shí)踐在發(fā)展，理論總要給出一定的解釋。有人提出知識產(chǎn)權(quán)的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)視角，這是一個政策的視角，但最終要轉(zhuǎn)化為一個法律的觀念。一個合理的法律觀念的形成需要回到事實(shí)存在的起點(diǎn)上。如果我們無視未注冊商標(biāo)的存在，如果我們不能把未注冊商標(biāo)保護(hù)的政策理念轉(zhuǎn)化為法律理念，就可能提出一些空洞的而不是科學(xué)的概念，這樣的方式對未注冊商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)就不可能具有生命力。因此，我們認(rèn)為，未注冊商標(biāo)的政策保護(hù)是個起點(diǎn)，有利于促進(jìn)商標(biāo)法理論的發(fā)展。

其三，未注冊商標(biāo)的政策保護(hù)有助于促進(jìn)司法正義的實(shí)現(xiàn)。與注冊商標(biāo)不同的是，未注冊商標(biāo)依據(jù)一定條件既可以受到商標(biāo)法的保護(hù)，也可以受到反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。反不正當(dāng)競爭法與一個國家的市場競爭政策密切相關(guān)，在這個意義上，未注冊商標(biāo)的反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)就是一種政策保護(hù)。美國著名的商標(biāo)法權(quán)威麥卡錫教授在論述競爭法的基本原理時(shí)，首先闡述了自由競爭的政策、在公共領(lǐng)域自由復(fù)制和模仿的政策以及司法力量在不公平競爭法發(fā)展中的作用，在隨后論述的對不公平競爭的司法判斷時(shí)，其認(rèn)為“只要讀幾個司法判決，人們就會承認(rèn)，任何試圖對狡辯的不公平競爭概念作出具體定義的律師或法官等待他們的都是語義上的泥潭”。[11]毫無疑問，不公平競爭受到商業(yè)道德的影響。對商業(yè)行為，如何從道德上進(jìn)行司法判斷，對于法官是一個難題。麥卡錫引用一個法官的話表述道：區(qū)分被告的行為是公平的還是邪惡的，是容易的；法律已給了一個合適的不公平競爭的名字；從法官角度，一個人能感覺不公平的成分較多就比較好。這反映了法官的無奈。麥卡錫總結(jié)道：人們浪費(fèi)幾千個字試圖限定不公平競爭這個抽象概念，最后都是徒勞。一方面，對于未注冊商標(biāo)的保護(hù)，反不正當(dāng)競爭法具有重要地位。另一方面，抽象的法律規(guī)定并沒有給現(xiàn)實(shí)中的紛繁復(fù)雜的問題提供明確的答案，但是，法官對案件必須要做出裁決。對于法官，這既是一個難題，也是通過司法弘揚(yáng)正義的一個機(jī)會。未注冊商標(biāo)的保護(hù)是實(shí)踐性很強(qiáng)的問題，未注冊商標(biāo)的保護(hù)政策具有靈活性。因此，我們認(rèn)為，未注冊商標(biāo)的保護(hù)政策可以通過法官的主觀能動性達(dá)到促進(jìn)司法正義的效果。

[1]孔祥俊.商標(biāo)與不正當(dāng)競爭法原理和判例[M].北京：法律出版社,2009.

[2]金海軍.知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2004:212.

[3]盧鵬.擬制問題研究[M].上海：上海人民出版社，2009:121.[4][英]H.K·科爾巴奇.政策[M].張毅,譯.長春：吉林人民出版社，2005:10.

[5]李明德.美國知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社，2003.

[6]孔祥俊.商標(biāo)與不正當(dāng)競爭法原理和判例[M].北京：法律出版社,2009.

[7]陳國富.法經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2006:13.

[8][美]羅伯特·考特，托馬斯·尤倫.法和經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].史晉川,譯.史晉川,審校.上海：格致出版社，2010:109.

[9][美]蘇珊·K·塞爾.私權(quán)、公法——知識產(chǎn)權(quán)的全球化[M].董剛,譯.王傳麗，審校.北京：中國人民大學(xué)出版社，2008:45-54.

[10]崔立紅.商標(biāo)權(quán)及其私益之?dāng)U張[M].濟(jì)南：山東人民出版社，2003:38-100.

[11]J.Thomas McCarthy,McCarthy on Trademarks and Un fair Competition(4th),Thomson Reuters/West,2008,§1:9

[責(zé)任編輯：陳合營]

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1002-7408（2012）03-0099-03

黃保勇（1969-），男，河南光山人，華南理工大學(xué)法學(xué)院副教授，廣東地方法制研究中心研究人員，西南政法大學(xué)博士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。的保護(hù)問題上，有知識的人與無知識的人的意見是不同的，知識大國與知識小國的態(tài)度問題也是不同的；在知識產(chǎn)權(quán)概念中，利益是優(yōu)先于邏輯的，把知識看作一種財(cái)產(chǎn)是詩性思維的產(chǎn)物，歷史上，知識并非一開始就像財(cái)產(chǎn)一樣被當(dāng)作經(jīng)濟(jì)權(quán)利的客體。[3]因此，無論是從知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生歷史，還是從建構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)的思維方式來看，政治意志在知識產(chǎn)權(quán)的立法中有明顯的體現(xiàn)。這樣，知識產(chǎn)權(quán)就與直接體現(xiàn)政治意志的國家政策之間具有了密切的聯(lián)系。對于商標(biāo)保護(hù)來說，直接相關(guān)的就是一個國家的自由競爭政策。政策是一種觀念，貫穿于我們籌劃生活的所有方法之中。政策是觀念框架的一部分，通過這種觀念使我們以這種方式或者不同的維度來理解我們的生活。[4]對于商標(biāo)保護(hù)來說，商標(biāo)立法與自由競爭政策之間的聯(lián)系就表現(xiàn)為一種觀念的聯(lián)系。