忠實義務：趨同抑或路徑依賴*
——一個比較法律經濟學的視角

周林彬，方斯遠

忠實義務：趨同抑或路徑依賴*
——一個比較法律經濟學的視角

周林彬，方斯遠

近年來，日益激烈的全球競爭促使各國加大了公司治理與公司法的改革力度，從全球范圍來看，“趨同抑或路徑依賴”，已成為公司法制改革不可回避的問題。通過對忠實義務的制定法與法律執行兩個層面進行比較法律經濟學分析，證明忠實義務僅在各國公司法的制定法層面實現了有限趨同，但在具體規制模式以及法律執行層面仍受制于路徑依賴的影響。在我國，一味追求與發達國家公司法制度的趨同并不合適，可取的做法是加強法律實施的實證研究，了解路徑依賴對公司法規則運行的影響，針對我國特定的局限條件推動公司法的改革。

公司法;趨同化;忠實義務;路徑依賴

引言

近年來，日益激烈的全球競爭促使各國加大了公司治理與公司法的改革力度。從全球范圍來看，改革呈現了趨同(一體化)與路徑依賴①依諾貝爾經濟學獎得主諾斯教授的觀點，路徑依賴是指，當人們選擇的制度變遷路徑是正確的，那么沿著既定的路徑，經濟和政治制度的變遷可能進入良性循環的軌道，并迅速優化之;反之，則可能順著最初選擇的錯誤路徑走下去，并造成制度被鎖定在某種無效率狀態之中，而制度一旦被鎖定在無效率狀態，除非借助強有力的外力推進，否則人們要想選擇新的制度就會變得十分困難。參見［美］諾斯，［美］戴維斯著，陳劍波譯：《制度變遷的理論：概念和原因》，載［美］科斯等編：《財產權利與制度變遷》，上海：上海三聯書店，上海人民出版社，1994年，第266—294頁。(本國特色)并存的特征，引起了各國政治、商業與學術精英的關注②持趨同論的主要代表人物有亨利·漢斯曼與萊尼爾·克拉克曼(Henry Hansmann and Reinier Kraakman)，其主要觀點認為，市場競爭的壓力會促使公司治理趨向最有效率的股東導向模式，而后續學者多從公司治理與公司法之各項制度，分析及驗證趨同之原因、現象及限制;持路徑依賴論的代表學者有盧西思·阿伊·拜伯切克和馬克·丁·羅(Lucian Arye Bebchuck and Mark J.Roe)，其認為公司治理的趨同與存續，并不單純是一個市場競爭的問題，政治經濟因素對公司治理也有很大影響，根據路徑依賴理論，決策在時間序列上作出，導致的順序決策關系會產生轉軌的困難，具體來說，沉沒成本、網絡外部性、互補性、轉軌的不確定性都制約著規則進化，使趨同并不可行，后續學者主要是從政治、文化、社會等之體制結構出發，認為公司法之發展最終仍將受多重因素的制約，在進化路徑上呈現多樣化的特點。參見：(1) Henry Hansmann＆Reinier Kraakman，The End of History for Corporate Law.89 Georgetown L．J．2001.pp.439—472.(2)Lucian Arye Bebchuck＆Mark J.Roe，A Theory of Path Dependence in Corporate Ownership and Governance.52 Stan．L．Rev. 1999，pp.127—154.(3)鄧峰：《中國公司治理的路徑依賴》，《中外法學》2008年第1期。。

競爭性壓力會推動公司趨同于有效率的公司治理體制。由于所有權與控制權分離導致的代理問題是公司治理的核心問題，遏制管理層機會主義行為，降低代理成本自然成為各國公司法改革的重點。我國在借鑒發達國家公司法的基礎上，于2005年修改公司法，設立了管理層的忠實義務規范，可謂進步之舉。然而，近年來爆發的多起管理層與股東的利益紛爭，說明如果不能發揮忠實義務規范在公司治理中的作用，任由公司管理人背信棄義，謀求私利，投資者必然望而卻步，公司亦會因過高的代理成本失去競爭優勢。因此，本文以忠實義務為研究對象，通過比較法律經濟學的理論與實證分析①比較法律經濟學是比較法學和法律經濟學的結合。作為當代法學研究的前沿領域，比較法律經濟學核心方法是運用法律經濟學的分析工具來識別不同法律體系下那些具有不同稱謂、構造的法律概念及其在實際中解決類似問題的相似性。比較法律經濟學以經濟學手段來預測、評價法律形成因素之間以及各國法律秩序之間的關系，它并不限于分析各國不同的立法規范，比較不同法律制度之間的相似與差異，而是注重運用所謂的“事實路徑”來架起不同的法律概念、抽象教條以及法律構造技術所造成分類學鴻溝，通過關注行動中的法，側重于實際中的問題導向和功能分析來探究和分析不同法律制度體系的差異。相關的著作可參見［美］烏戈·馬太著，沈宗靈譯、張建偉審校：《比較法律經濟學》，北京：北京大學出版社，2005年。，探討我國公司法的改革方向與思路。

本文按照以下順序展開論證。第一部分考察忠實義務的經濟結構;第二部分考察忠實義務的各國立法規定;第三部分從宏觀和微觀兩方面考察忠實義務規范在我國的實施狀況;第四部分在前面分析的基礎上，結合路徑依賴理論，解釋忠實義務在立法與實施兩個層面趨同與存續并存的理由;最后得出本文的結論。

一、忠實義務的經濟結構

根據科斯的洞見，企業能夠取代市場組織生產，在于其可節約市場的交易費用，然而，隨著企業擴張，其內部組織成本也會隨之增加②Coase，The nature of the firm，Economica，4，(16).pp.386—405，1937.。公司內部的組織成本主要是源于本人和代理人利益分歧的代理成本，根據詹森與麥克林(Jensen and Meckling)的研究，代理成本可細分為：(1)監督成本，即委托人激勵和監控代理人，使后者為其利益服務的成本;(2)擔保成本，即代理人用以保證不采取損害委托人行為的成本;(3)剩余損失，即在前述兩種成本均得以最小化的情形下，由于本人和代理人之間利益不一致而導致的損失③Jensen Michael＆William H.Meckling，Theory of the Firm：Managerial Behavior，Agency Costs and Ownership Structure，Journal of Financial Economics，Volume 3，Issue 4，October 1976.pp.305—360.。

降低代理成本的困難在于，代理人掌握了公司經營的信息優勢，股東難以通過事前(ex ante)的契約條款獲得完善的保護④Oliver Hart，An Economist's View of Fiduciary Duty，The University of Toronto Law Journal，Vol.43，No.3.pp. 299—313，1993.，因此包括公司法在內的事后(ex post)治理結構不可或缺。公司法在此具有雙重作用：其一是以強制或任意規定提供公司治理的基本結構;其二是對管理人課以信義義務⑤郭銳：《法律和中國國有企業的興起》，2010年臺灣法經濟學研討會參會論文。。

信義義務包括注意義務與忠實義務。在違反上述義務的公司訴訟中，是否違反注意義務之著重點在于確定公司管理人員人為商業決策的審慎程度，但是由于各國經濟、政治與法律條件迥異，由非商業專家的法官在事后判斷管理人員的商業決策是否達到審慎程度，難度較大;而違反忠實義務之著重點在于管理人的品德，多為消極義務，以無過錯責任為主，因此具有“趨同”的可能，而且效率上的考慮以及共同政策目標有利于忠實義務實體法和執行層面的趨同化①阻礙趨同化的一個重要因素是國家政治精英與公司精英的分歧，然而二者在敦促代理人忠于職守這一方面總是能達成共識。，進一步形成穩定的市場預期，營造良好的投資環境，吸引國外投資者②忠實義務的作用并不僅僅限于對意欲自我交易的管理人起到威懾作用，從美國的實踐來看，自卡多佐法官在Meinhard v.Salmon案中提出“合伙人要承擔的責任遠比一般市場交易的道德要求為高”這一著名判詞以來，很多關于忠實義務的判決都反映了法官意欲通過個案推動一種誠實信用的社會規范(social norms)的形成。Bainbridge，Corporate Law，New York：Foundation Press，2009，p.142.。但是，趨同化往往受到多重因素的制約，包括初始規則的限制③舉例來說，同樣面對內部人控制的問題，以控制股東為主的法律體系會傾向于將決策權向上收攏，而以經理為中心的法律體系則會加強誠信義務(fiduciary duty)。鄧峰：《中國公司治理的路徑依賴》，《中外法學》2008年第1期。，制度的互補性，以及商人法律規避④制定法的規則在實踐中常常為商人的行為消解，蔣大興：《公司法的政治約束：一種政治解釋的路徑》，《吉林大學社會科學學報》2009年第5期;董淳鍔：《公司法改革的路徑檢討和展望：制度變遷的視角》，《中外法學》2011年第4期。等影響，因此，從比較法角度考察忠實義務的趨同與存續，應當綜合考察制定法與法律實施兩個層面。

二、忠實義務趨同與存續的制定法比較分析

(一)經濟分析的框架

忠實義務的核心功能在于保護股東免受公司管理人機會主義行為的危害，因此制度設計的著重點在于解決利益沖突的問題⑤Robert Clark，Corporate Law，Toronto：Little，Brown，1986，p.141.。盡管各國公司法均規定公司經理須承擔忠實義務⑥Hertig，Convergence of substantive law and convergence of enforcement：a comparison，Convergence and persistence in corporate governance，Edited by Jeffrey N.Gordon，New York，Columbia University，p.338，2004.，但相同的政策目標并不必然導致相同的規制模式，判斷這一制度是否已經在實體法層面實現趨同，需要對各國公司法的實體法進行比較分析。為避免傳統的比較法研究拘泥于法條羅列與文義解釋可能導致望文生義，本部分側重從經濟分析角度進行功能主義的比較，即從“降低代理成本”這一經濟目的入手探討不同的公司法制度設計的效率優勢。

在經濟分析的框架下，公司法降低代理成本的制度設計可分為兩種⑦［美］漢斯曼主編，劉俊海等譯：《公司法剖析：比較與功能的視角》，北京：北京大學出版社，2007年，第24—34，27—28，28頁。。首先是規制型策略，其通過實體規則直接調整代理人和委托人之間的關系;其次是治理型策略，其建立在代理關系的層級和從屬的基礎上，通過強化委托人的權力，重塑代理人的動機，間接實現保護委托人的目的。規制型策略按照發揮作用的階段，又分為規則(事前)與標準(事后)兩種⑧Kaplow Louis，Rules Versus Standards：An Economic Analysis，42 Duke Law Journal，1992.pp.557—629.，前者一般用于保護公司的債權人以及公眾投資者，但是很少被用于調整復雜公司內部關系的主要手段，因為公司內部事項過于復雜，僅靠禁止與豁免的模式來規制很容易留下法律漏洞，而規制效果會因為法律規避而大打折扣;后者一般適用于公司內部事務，需要賦予裁判者事后認定是否已經發生違規行為的自由裁量權⑨［美］漢斯曼主編，劉俊海等譯：《公司法剖析： 比較與功能的視角》，北京： 北京大學出版社，2007 年，第24—34，27—28，28 頁。。在實施特征上，規則一般可以自我實施，而標準則依賴于事后評估⑩［美］漢斯曼主編，劉俊海等譯：《公司法剖析： 比較與功能的視角》，北京： 北京大學出版社，2007 年，第24—34，27—28，28 頁。。

(二)比較法上忠實義務的考察

在經濟分析框架下考察各發達國家與地區對忠實義務的法律規定，初步分析結果見表1、表2。

表1 忠實義務一般條款在各國(地區)立法中的規定

表2 忠實義務具體的行為規范和規制模式③本文用的“規制模式”，是指能否通過有權機關的批準對禁止行為進行解鎖。如允許，則為相對禁止，否則即為絕對禁止。在各國(地區)立法中的規定

從全球范圍看，各國對忠實義務的制度設計均運用規則策略與標準策略，放松管制，加大市場力量在規制利益沖突中的作用，這印證了趨同論的主張。比如，早期公司法采取嚴格的事前規制，實際上源于公司因兩權分離程度不高被視為股東財產的延伸，以致立法者直接將信托法嚴格規制利益沖突的制度適用于公司法中④在信托法中，受托人必須嚴格為委托人利益行事，不得有自身利益考量，參見鄧峰：《普通公司法》，北京：中國人民大學出版社，2009年，第442頁;Harold Marsh，Are Directors Trustees?Conflict of Interest and Corporate Morality，22 Bus．Law.(1966—1967)pp.35—76.。然而，這一類推忽視了公司的資產分割程度比信托更為徹底(股東得享有有限責任的保護)，公司管理層應當比(信托)受托人享有更大的經營裁量權的事實，更漠視了這種規制模式之下效益的損失⑤這種事先的嚴格規制實際上是用立法者的判斷代替公司經營者的商業判斷，盡管可以降低代理成本，但是卻剝奪了公司取得一些雖有利益沖突嫌疑，但預期收益可觀交易的機會，難謂合理。，因此通過相對禁止的方式(信托策略)，將決策權交給公司機關(在事先就消除利益沖突)，是尊重企業自治，符合效率的做法。

從兩大法系代表國家來看，呈現的趨勢是英美法規則逐漸占據主導，為大陸法系國家借鑒。明顯例證是德國制定的《公司治理規則》，主要借鑒英美法的規定明確了忠實義務的內容①如德國法的競業禁止與英美法的公司機會規則存在較大重合，在《股份法》之中僅有競業禁止的規定，但是在《公司治理規則》中引入公司機會規則，就是借鑒英美法的典型例子。，這同樣印證了趨同論的主張。首先，主流的規范分析與實證分析均證明英美法系更有效率②規范研究參見Paul H.Rubin，Why Is the Common Law Efficient?，The Journal of Legal Studies，Vol.6，No.1，1977，pp.51—63;實證研究參見LLSV，Law and Finance，Journal of Political Economy，106(1998)，pp.1113—1155.，而這一優勢很大程度上源于衡平法的靈活性③在普通法上，忠實義務是由衡平法院發展起來的。正是由于英美法系的國家通過判例法，不斷通過個案發展忠實義務的具體規則，才保證了公司法對商業社會的適應性。DTI：MODERN COMPANY LAW For a Competitive Economy，Annex C，Available at http：//www.bis.gov.uk/files/file23279.pdf.;其次，英美法系國家相對發達的資本市場擴大了所有權與經營權分離程度，加劇了代理問題，也促進了忠實義務規則不斷進化。相比之下，德國公司治理模式以銀行控股為主，兩權分離的程度并不如英美法系國家，因此忠實義務的立法規定較為簡陋。

上述英美德三國的公司立法變遷更多印證了趨同論的主張。但是，從日本、韓國以及我國臺灣地區的立法來看，路徑依賴的作用更為明顯。

二戰后，日本的商法修改由美國軍事占領委員會主持。為了加強小股東保護，委員會將美國法的忠實義務移植入《商法典》254條第3款。立法者認為這一制度能夠發揮重要作用，然而在很長一段時間內，學界與實務界認為忠實義務無法與注意義務區分，在日本最高裁判所的一個案例中，法官甚至認為254條第3款并沒有獨立創設一個董事義務，其只是注意義務的“重述”④Hideki Kanda＆Curtis J.Milhaupt，Re-examining Legal Transplants：The Director’s Fiduciary Duty in Japanese Corporate Law，Columbia Law School The Center for Law and Economic Studies，Working Paper No.219.。無論是理論界還是司法界均認為，修法之前也已存在于商法典的規制董事行為的特別條款在功能上足夠保護股東，忠實義務的一般條款是無用的。在日本《公司法典》通過之后，從學界仍堅持注意義務與忠實義務“同質說”的觀點來看⑤聞婷婷：《2010—2011年度法學名師課堂之〈現代日本公司法理論路徑及重要判例分析〉課程學習心得之三》，http：//www.hainu.edu.cn/web2619/n_10289543，最后訪問日期為2011年5月6日。，很難期待情況有所改觀。

忠實義務在日本的移植失敗主要源于起點敏感型路徑依賴。首先，日本對美國法忠實義務的繼受，并非基于國內經濟的需求，而是由美國官員“想當然”地移入商法典之中，從一開始這一制度就欠缺了現實基礎，導致其在內涵上含混不清，這點與韓國和臺灣基于金融危機的壓力主動引入忠實義務條款是不同的;其次，并無歷史資料顯示忠實義務所要規制的利益沖突問題在日本具有普遍性，對經濟發展構成威脅;最后，這也是和日本沿襲大陸法系的傳統、法官更傾向于適用明確的規則而非標準的司法傳統密切相關的。

相比之下，韓國和臺灣地區更多受制于信息不完備的路徑依賴。與日本不同，韓國和臺灣地區移植忠實義務有著現實的經濟動因，即由于亞洲金融危機的影響，遏制代理人機會主義行為成了法律改革的重點。但是，英美法的忠實義務規則是建筑在許多判例基礎之上，無法通過惜字如金的法典的一般性表述涵蓋，也無法在短期內被理論界和實務界吸收，因此在韓國與臺灣出現了如日本一般“同質說”與“異質說”的爭論也就不足為奇了⑥［韓］周基鐘著，劉紅梅譯：《韓國股份公司管理中董事的善管注意義務和忠實義務》，《山東經濟》2009年第5期;劉連煜：《現代公司法》，臺灣：新學林出版公司，2011年，第108頁。。在韓國，由于商法典規定了具體的競業禁止與自我交易條款，忠實義務條款起到的是兜底條款作用，與英美法的忠實義務相差較遠，在實踐中的意義也并不大⑦楊繼：《公司董事“注意義務”與“忠實義務”辨》，《比較法研究》2003年第3期。。在臺灣，盡管立法明確區分了注意義務與忠實義務，在晚近的一些案例卻認為二者無法區分，也凸顯了忠實義務在實踐中運行的困境①劉連煜：《現代公司法》，臺灣：新學林出版公司，2011年，第109頁。。

另外，制度互補性也在一定程度上妨礙了趨同化，典型是英國法要求董事必須親自行使裁量權，主要源于在英國替換董事的困難，相比之下，美國法上股東可以通過選舉來更換不謀其職的董事，因此并不需要單獨規定這一制度②鄧峰：《普通公司法》，北京：中國人民大學出版社，2009年，第463，490頁。。

(三)中國法上的忠實義務

我國《公司法》在148條第1款規定了忠實義務的一般條款，并通過149條(8)的兜底條款“違反對公司忠實義務的其他行為”，為法官在個案中進行法律創新留下了空間。盡管缺乏忠實義務內涵上的界定，但1993年公司法第59條和123條的規定可視為立法者對內涵的理解，即“董事、監事、經理應當遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利”。我國《公司法》在149條以及其他條款規定了具體的禁止行為與規制模式，見表3。

表3 我國《公司法》規定的具體的禁止行為與規制模式

在責任形式上，我國公司法較為明確的規定是149條的歸入權以及21條的關聯交易的損害賠償責任，150條的管理人損害賠償責任以及20條的股東濫用股權責任是否能夠適用，從法條的表述難以看出③鄧峰：《普通公司法》，北京： 中國人民大學出版社，2009 年，第463，490 頁。。

我國公司法對忠實義務的規定可謂繼往開來，在1993年公司法的基礎上，對發達國家的相關規則進行了“一攬子”的繼受，然而，修法依舊無法逃脫路徑依賴的制約。首先，沿襲了我國立法規制的模式(如對“財務協助”行為的嚴格限制，這也體現了制度互補性的影響，與中國一貫以來對金融業的嚴格規制以及法定資本制的維持密切相關);其次，表現出了對國外制度的囫圇吞棗(如不加區分地吸收了競業禁止與公司機會兩個規則);最后，大多相關條文僅有原則性的規則，而欠缺具體的認定標準，在救濟方式上也不甚明了。

綜上所述，我們認為，在忠實義務的立法層面，各國公司法有向英美公司法靠攏的趨同化趨勢，然而，路徑依賴的因素仍在不同層面制約著趨同化的進程，各國公司法對忠實義務的理解并不一致，在規制模式上也各具特點。

三、忠實義務趨同與存續的實證分析

在法律實施方面，英美公司法的忠實義務建立在衡平法之上，法官享有較大的自由裁量權，得根據具體情形實現個案正義;大陸法系公司法盡管強調法定義務，但由于其強調董事地位源于委任關系，得援引民法上委任契約有關規定以及法律原則，彌補制定法的不足，在一定程度上克服了僵化性①如臺灣地區《公司法》192條IV規定，公司與董事間之關系，除本法另有規定外，依民法關于委任之規定。。相比之下，多種因素對我國忠實義務規范的實施構成了制約：首先，我國并無衡平法體系;其次，我國立法規定得較為簡陋②我國《公司法》僅是在148條模糊地規定了“遵守法律、行政法規和公司章程”，這種表述更多反映了我國立法語言上的慣例，其是獨立構成了注意義務和忠實義務之外的第三義務“合規義務”，還是僅僅表達忠實義務的內容應當以法定為限，并不清楚。;再次，欠缺得援引委任契約的準用條款;最后，我國司法模式一向被認為過于僵化，缺乏能動性。在這些制約下，似乎難以期待忠實義務的法律實施能夠與發達國家實現趨同化③有學者即指出，缺少富有靈活性的衡平法的支撐，中國法官又拘泥于法條，不擅長、不愿意靈活解釋法律，故概括性的忠實和勤勉義務恐怕會淪為空洞而沒有實際效用的條文。Rebecca Lee，Fiduciary Duty without Equity：Fiduciary Duties of Directors under the Revised Company Law of the PRC，47 Va Int’l L.2007.pp.897—926.。

然而，中國法律與經濟發展過程中的一個特殊現象在于“司法先行”，即在法律不完備的情形下，法官在個案中突破成文法的限制，在實現糾紛解決的同時，提出了新的裁判規則，在實踐中成為準法律淵源，推動立法更新④這一中國特色與我國經濟發展的特點相關，我國改革開放以來的經濟發展一個重要特點在于“縣際競爭”。由于各地初始稟賦的不同，中央級別的立法難以顧及各地狀況，只能制定一些原則性的條款，留待法官根據具體案情適用。在很多情形下，法官必須在個案中“創設”裁判規則，當中的一部分通過最高院公報，各省法院的內部文件等形式，發揮著準法律淵源的作用，在修法時也得到不同程度的考慮。參見張五常：《中國的經濟制度》，北京：中信出版社，2011年;周林彬主編：《法律與中國經濟發展的廣東經驗》，北京：中國民主法制出版社，2011年，第119—135頁。。實證研究也證明，實體法趨同與法律執行趨同之間，存在波動性⑤Hertig，Convergence of substantive law and convergence of enforcement：a comparison，Convergence and persistence in corporate governance，Edited by Jeffrey N.Gordon，New York：Columbia University Press，p.340，2004.。由此，學者悲觀預期未必反映了忠實義務在我國的執行效果。

本部分通過對中國司法判例的裁判規則的梳理，考察裁判的特征。進而，通過比較法的考察，分析其中的異同。

(一)忠實義務在中國的執行——宏觀層面的觀察

王軍博士在《公司經營者忠實和勤勉義務訴訟研究——以14省、直轄市的137件判決書為樣本》一文(以下簡稱“王文”)對我國2007年以來關于忠實義務的判決進行了嚴謹的梳理，從中我們可以對忠實義務規范在我國的執行情況有個宏觀的印象⑥王軍博士在文中介紹案例搜集的來源時坦言我國判決書并未公開，因此僅能通過部分網站和數據庫進行搜集，難免有所疏漏。根據筆者的調研，僅以廣東省的數據為例，便存在較大偏差。但本部分的目的僅是從宏觀的角度歸納忠實義務裁判的特色，因此盡可能選取王文中受地域影響較小，更具有代表性的數據，作出較為謹慎的結論。王軍：《公司經營者忠實和勤勉義務訴訟研究——以14省、直轄市的137件判決書為樣本》，《北方法學》2011年第4期。。依據王軍博士的說明，其案例主要來源于三個網站，可以看出影響其數據精確性最大的因素在于地域⑦在三個數據庫之中，北大法寶網相對綜合，但北京法院網和上海法院網均只有本市案例，因此在王文中，北京和上海的案例數明顯高于其他省市，相對之下，如廣東省僅有6份判例，樣本明顯過少。，因此剔除地域因素對數據的影響。在宏觀層面，可以得出兩個結論。

1.忠實義務標準與規則的執行概況

從實證研究的結果來看，我國忠實義務的“規則”部分得到了較好的自我執行。王文的數據反映，案例中以列舉事由起訴的并不多。而在列舉事由之中，引起較多糾紛的是“競業禁止”，這很大程度上源于我國立法缺乏對競業禁止與公司機會規則的適用規則，需要法官的個案判斷，因此違法成本處于不確定狀態，增加了管理人機會主義行為的激勵⑧王軍：《公司經營者忠實和勤勉義務訴訟研究——以14省、直轄市的137件判決書為樣本》，《北方法學》2011年第4期。。由此我們得出結論，忠實義務規范在我國得到了較好執行。

2.公司類型對忠實義務標準與規則執行的影響

公開公司由于所有權與經營權分離程度更高，代理問題遠較閉鎖公司嚴重，在保持其他條件不變的情形下，合理推論是忠實義務訴訟更多發生于公開公司。然而，從實證數據來看，我國忠實義務訴訟涉及的幾乎全部是有限責任公司。這與美國的情況完全不同，勞倫斯(Lawrence)教授早在1990年即宣告“閉鎖公司之中的信義義務已經死亡”，其認為，在閉鎖公司的糾紛中，法院很難適用信義義務。因為從嚴格執行忠實義務，到平衡控股股東和其他小股東之間的合法利益，最后僅僅適用于故意的錯誤行為，實際上與法定義務并無二致①Lawrence E.Mitchell，The death of fiduciary duty in close corporation，138 U.PA.L.REV.1990.pp.1675—1731.。

我們認為，上述差異源于三種原因。首先是忠實義務的功能。從我國司法對于忠實義務一般條款的運用情況來看，與美國司法實踐中忠實義務適用范圍的不斷限縮，最終幾乎退化到等同于合規義務的情形相比，忠實義務在我國依舊有其與合規義務不同的獨立價值②盡管實踐中也有將忠實義務等同于合規義務的案例，但畢竟是少數。。其次是路徑依賴的影響。在我國，股份公司多由國企改制而來，股權高度集中，其內部的管理機制仍然帶有較為濃厚的行政色彩，對于管理人機會主義行為的遏制，忠實義務并無太大的發揮空間③進一步分析原因：一是股權高度集中使得先進的公司法工具(例如，一股一票、內部制衡機制)流于形式;二是內部人高度控制(比如，在政府控制的上市公司中，政府對公司管理層的直接任命;在私人控制的上市公司中，實際控制人擔任董事長等重要的管理職務)導致公司法對管理層的忠實勤勉義務的目標追求落空(此時，公司管理層追求的是維護利益集團的“租金”而不是公司利益和股東利益)。。最后是制度互補性的因素。普通法侵權中的反壓榨及對被壓迫的法定救濟比含糊不清的忠實義務更為清晰，相比之下，我國并沒有對遭受壓迫的小股東提供足夠的救濟措施，異議回購權受到了定價問題的困擾，公司司法解散制度較為嚴格的前置程序以及法院慎重的態度也不利于小股東尋求救濟，故忠實義務在我國有限責任公司對小股東保護更為重要。

(二)忠實義務標準與規則在中國的執行——司法裁判的微觀層面觀察

宏觀層面的考察更多揭示了忠實義務這一制度對于股東、管理人的意義，卻無法揭示運行中的法究竟為何，是否與發達國家一致，是否確實發揮了降低代理成本的功能，因此我們結合司法裁判的微觀層面的考察進一步分析。

1.公司利益的司法界定

忠實義務的核心在于解決利益沖突問題，因此其司法適用的一個前提就是明確“公司利益”的構成。公司作為一個經濟組織，牽涉利益非常廣，何種利益得歸入“公司利益”的范疇，決定了忠實義務的具體適用方式和范圍，對法律實施至關重要。

我國公司法修訂前后均未界定公司利益，司法實踐中，法官傾向將公司利益等同于股東利益。如朱傳林訴趙建平案中，作為公司股東的朱傳林認為，趙建平作為五芳齋公司的董事和法定代表人，非法以公司財產為公司另一股東中百公司向銀行借款作保證，導致公司事后承擔了擔保義務，嚴重損害了五芳齋公司廣大股東的財產權利。前揭案例中原告和一審法院均認為被告侵犯的是“股東財產權利”，隱含邏輯是將公司資產作為股東財產，如此公司利益與股東利益就劃了等號，體現了法官對公司組織特性的忽視，而衍生的結果就是過度依賴財產規則，即將董事會的擔保視為對股東財產權利的侵害，而非通過忠實義務對董事會進行追責。上述現象的形成可能有三種原因：首先，立法的制約。即1993年公司法對忠實義務的規定較為簡陋，可操作性不強。其次，法官思維習慣的影響。我國法官慣于形式主義的司法調整模式，嚴格區分公司的內部關系與外部關系，并不重視公司內部治理機制對外部交易的影響④鄧峰：《普通公司法》，北京：中國人民大學出版社，2009年，第51頁。。最后也是最重要的，是制度路徑依賴的影響。我國在國企改制過程中，國有資產流失的問題是重點規制對象，因此形成了強調公司財產屬性，忽視組織屬性的制度慣性，公司利益往往被視同于股東利益，法官判決直接適用財產規則，依賴物權請求權來處理①根據王軍博士的總結，最常見但判決觀點極不一致的一類是，原告公司指控被告(通常是已被撤職的前董事或前高管)非法占有公司公章、營業執照或者財務資料甚至辦公室鑰匙等物品。多數判決不認為這類糾紛與忠實或勤勉義務有關，而是當作普通侵權糾紛處理。有的認為，被告被撤職后已非高管，繼續占有涉案財物即非法占有;有的認定被告構成侵占公司財產，責令其返還相關物品。王軍：《公司經營者忠實和勤勉義務訴訟研究——以14省、直轄市的137件判決書為樣本》，《北方法學》2011年第4期。，而非援引忠實義務，這在一定程度上減損了忠實義務的規制能力②有學者將此現象形容為“公司利益的缺失”，鄧峰：《公司利益缺失下的利益沖突規則——基于法律文本和實踐的反思》，《法學家》2009年第4期。。

2005年修訂的公司法通過之后，這一情形有所改觀。法官嘗試通過案例對忠實義務的內涵進行界定。如“梁保山與華源數通(北京)科技有限公司董事損害公司利益賠償糾紛上訴案”之中，法官指出“董事具有參與公司經營決策的權力，應當遵循法律和公司章程，為公司的最大利益服務。因此，董事對公司負有忠實義務，其自身利益與公司利益發生沖突時，應當維護公司利益，不得利用董事的地位犧牲公司利益為自己或者第三人牟利”，明確強調了忠實義務服務于公司利益最大化。

公司利益最大化在司法中的裁判標準可以從忠實義務一般條款的適用得到反映。根據王軍博士總結，援引忠實義務一般條款判決需要承擔責任的事由大致存在以下幾種：(1)董事長等高管違法經營，偷稅，漏稅導致公司受到行政處罰或刑事罰金;(2)總經理拒不執行董事會決議給公司造成損失;(3)董事將本公司研制的技術成果以其他公司的名義申請科學技術鑒定;(4)未經董事會同意，也未經中外合營雙方書面協議，董事長令公司向本人支付工資;(5)法定代表人擅自用公司資金代第三人支付工程款，并在公司賬目中不作記載，致使公司無法向第三人追償款項;(6)未經公司股東會、董事會決議，總經理擅自撤回公司的商標注冊申請，同時又以其他企業名義申請注冊該商標;(7)董事長代表公司與其持有98.8%股份的另一公司進行交易③王軍：《公司經營者忠實和勤勉義務訴訟研究——以14省、直轄市的137件判決書為樣本》，《北方法學》2011年第4期。。這些情形之中，(1)(2)更多是合規義務的范疇，不屬于忠實義務，(3)(6)屬于侵占公司資源，(4)屬于董事報酬，(5)屬于財務協助，(7)屬于關聯交易。當中公司利益的范圍既包含有形資產，也包含無形資產，既有直接損失，也有間接損失。可見，我國司法對公司利益的界定在內涵上側重財產利益，外延過窄。

這是否可以歸咎于立法不完備?從臺灣的案例來看，似乎可以得到類似的結論。與大陸相似，臺灣的立法也沒有回答何為公司利益，同樣的困境反映在智達案中。在本案中，法官從員工離職自由的理念以及經理人職權范圍出發，認為經理人核準公司全部職工分次辭職并無不妥。然而其明知這種離職行為對公司利益影響巨大，非但沒有加以勸阻，或改善工作環境挽留職工，反而告訴職工其將于日后設立新公司的信息，間接鼓勵其離職以為自己將設立的新公司吸納人才，實際上已經違反了忠實義務④劉連煜：《董事忠實義務與獨立性之司法審查》，《月旦法學雜志》第173期(2009年)。。法院判決在此凸顯了對公司利益與員工利益的權衡不當，甚至可以說無視公司自身利益。

但是德國的情況卻表明，立法不完備并非決定性因素。德國立法沒有對公司利益進行界定，但學理上一般將與公司有利益關系的主體分為企業的利益承受者與對企業有利益之承受者，前者為股東和員工這些對公司的構成和運營有貢獻者，后者為與公司有利害關系而對公司發展存有利益，如客戶、供應商等。學界和實務界主流觀點認為促進企業的利益承受者的利益為公司運營的目標，即公司利益原則上等于股東利益與員工利益，但二者均不具備公司利益上的普遍優先權，而要根據具體情況權衡。另一方面，對企業有利益之承受者的利益僅在個別與其有關的企業活動中才予以考慮，納入公司利益。故德國法之中，股東利益并非公司利益惟一構成要素，董事所為的有利于員工或社會的行為，并不當然被認定為違反忠實義務①洪秀芬：《德國法之董事忠實義務》，《月旦法學雜志》第194期(2011年)。。在實務上，公司利益具體構成依據具體情形進行排序而在法益保護上有所區分②陳彥良：《企業社會責任與公司治理于股份有限公司中交錯實踐之可行性——德國股份法中企業利益對董事會職權影響之初探》，《臺灣法學雜志》，第111期(2008年)。。

我們認為，由于我國立法明文規定的幾種違反義務行為均側重財產利益，而競業禁止與公司機會卻又缺乏明確界定，法官在援引一般條款判斷某一行為是否違反忠實義務的時候，其法律推理自然會以條文列舉的具體行為為基礎，因此側重財產利益也就不足為奇。這也制約了忠實義務的規制功能，使之幾乎退縮為合規義務。

上述退縮現象的原因，在于對于沿襲大陸法系傳統的國家來說，標準(在此處即指忠實義務一般條款)的司法適用成本較高，因為其內涵的不確定性，法官必需在個案進行解釋，這給法官增加了額外的負擔，并且還增加了案件被發回重審的幾率。這一問題可以從日本的經驗得到印證。其商法典中忠實義務條款沉睡了30多年，主要是因為缺乏能動性的司法③Hideki Kanda＆Curtis J.Milhaupt，Re-examining Legal Transplants：The Director’s Fiduciary Duty in Japanese Corporate Law，Columbia Law School The Center for Law and Economic Studies，Working Paper，No.219.。

2.利益沖突交易裁判規則的比較分析

對直接利益沖突交易，我國法律規定必須有章程規定或者股東(大)會的同意，由此排除了司法進行實質審查的空間，而對于間接利益沖突交易，則采取了“損失標準”。

我國司法對于利益沖突交易的規制高度形式化，最明顯的例證就是北京市一中院報告的一則案例。甲公司訴乙公司履行合同，清償欠款，乙公司辯稱：甲公司的股東賈A與乙公司原董事長賈B是夫妻關系;賈B代表乙公司與甲公司訂立合同，約定的工程造價過高，損害了乙公司利益，違反了1993年公司法第61條第2款關于公司董事不得同本公司訂立合同的強制性規定，合同應屬無效。法院拒絕了乙公司關于對合同約定的工程造價是否合理進行鑒定的要求，判決認為：系爭合同的當事人是甲公司和乙公司，而非賈A和乙公司，同時乙公司也未證明甲公司是代表賈A與乙公司簽約，故系爭合同不屬于公司董事同本公司訂立合同的情形，不適用1993年公司法第61條第2款④北京市第一中級人民法院民四庭編：《公司法審判實務與典型案例評析》，北京：中國檢察出版社，2006年，第380—386頁，轉引自王軍：《公司經營者忠實和勤勉義務訴訟研究——以14省、直轄市的137件判決書為樣本》，《北方法學》2011年第4期。。上述案例體現了我國法院不愿涉入交易對價是否公平的審查，而對于當事人的認定，即便在法理上仍然有解釋空間，也傾向于嚴格依照法律文義進行解釋。

從比較法的角度看，避免實質審查是自我交易規則的主流做法。臺灣公司法在制度設計上認為只要由監察人代表公司，便可以避免利益沖突，這點也為司法界普遍接受⑤曾宛如：《董事忠實義務于臺灣法上之實踐——相關判決之觀察》，《月旦民商法雜志》第29期(2010年9月)。。然而，臺灣“最高法院”在一個案例中，認為董事代表公司向自己無償借用土地，但是借貸行為實際上有利于公司，無利害沖突之弊，雖然沒有經過監察人代表，仍然可因公司的許諾或承諾生效。本案中，法院實際上對利益沖突交易進行了實質審查，在認定其“有利于公司”的前提下，再援引委任契約有關規定補正行為效力。

前引臺灣案例并沒有闡明具體的審查標準，而只是含糊用了“有利于”。相比之下，部分美國法院以公平標準進行實質審查。特拉華州最高法院在Orman V.Cullman一案中就表示，由于相關訴訟數量眾多，法院應當能夠積累足夠的經驗應對。只有通過實質性的審查，才能對忠實義務違反與否作出判斷。在紐約州，法院對交易公平性的認定甚至能夠修正披露或批準欠缺對交易產生的影響⑥李燕：《透視美國公司法上的董事忠實義務——兼評我國〈公司法〉對董事忠實義務之規定》，《現代法學》2008年第1期;鄧峰：《普通公司法》，北京：中國人民大學出版社，2009年，第470頁。。依據Lewis v.Vogelstein的判詞，公平原則可以概括為“對價合理”。

實際上，我國對間接利益沖突交易的規定，在法理上并未完全排除法院的實質審查(即損害性標準)，但司法實踐中法官仍然堅持形式審查。這與我國法院對“定價”之經濟問題的調控能力不足有關①許德風：《論私法上財產的定價——以交易中心的估值機制為中心》，《中國法學》2009年第6期。。

3.競業禁止與公司機會裁判規則

我國將競業禁止與公司機會納入同一條文，但對兩者的關系以及具體適用沒有規定。從我國審判實踐來看，競業禁止與公司機會的相關判例呈現出幾個特點。

首先，法官認為競業禁止包含公司機會。在“黃岳峰與上海德坤國際貿易有限公司董事、高級管理人員損害股東利益賠償糾紛上訴案”②(2008)滬二中民三(商)終字第283號判決。中，法官認為：“黃岳峰不能從事與公司營業有競爭性的活動，尤其是利用掌握的公司商業信息，篡奪本應屬于公司的商業機會。”在“上海星耘房地產咨詢有限公司等與上海聯基投資咨詢有限公司等董事、監事、經理損害公司利益糾紛上訴案”中，法官也指出：“劉長山仍應履行競業禁止義務，不能從事與公司營業有競爭性的活動，尤其是利用掌握的公司商業信息，篡奪本應屬于公司的商業機會。”可以看到兩個案件中，法官用了“尤其”指代兩者的關系，即認為公司機會是競業禁止的特殊形式。德國同樣是競業禁止與公司機會并存。對于兩者的關系理論界有三種看法，有認為競業禁止包含公司機會，也有相反觀點，還有人認為競業禁止部分廣于、部分狹于公司機會。但是實務界一般認為競業禁止的前提要件和法律后果，可以在適用公司機會條款時謹慎類推適用，似乎表達了二者具有各自獨立價值的觀點③洪秀芬：《德國法之董事忠實義務》，《月旦法學雜志》第194期(2011年)。。

其次，“競業”的認定標準較為混亂。對競業禁止義務期間，有案例認為一定條件下，管理人離職后依舊需要承擔④上海星耘房地產咨詢有限公司等與上海聯基投資咨詢有限公司等董事、監事、經理損害公司利益糾紛上訴案。，有案例則表達相反意見⑤北京京華四方貿易有限公司與余謙高級管理人員損害公司利益賠償糾紛上訴案。，另有案例則暗示原公司暫停營業期間董事無需承擔義務，論據是不會對公司造成損失⑥北京中明國際物流有限公司與田強等公司高級管理人員損害公司利益賠償糾紛上訴案。;對投資關系是否應當被禁止，相關案例意見完全相反⑦上海星耘房地產咨詢有限公司等與上海聯基投資咨詢有限公司等董事、監事、經理損害公司利益糾紛上訴案。;對于承擔義務的主體，有案例通過文義解釋認為監事無需承擔競業禁止義務⑧劉彬與李占軍監事損害公司利益糾紛上訴案。。

英美法上，董事一般不需要遵守競業禁止的規定，這與其履行職責的商業習慣和作為議事機構的特性相關⑨鄧峰：《普通公司法》，北京：中國人民大學出版社，2009年，第484頁。。在德國法上，“同業”的認定不僅包括章程規定的營業范圍，還包括公司實際從事的營業，即便暫時停業也不例外[10]［日］神作裕之：《商法における競業禁止の法理》，法協107卷8號，1991年5月，第1645頁。轉引自張莉秋：《論董事競業禁止》，臺灣東海大學2009年碩士論文。。相比之下，我國法院的裁判規則似乎過于寬松，容易為人規避。

上述以我國法院判例為例，考察了忠實義務在我國的執行狀況。從中可以總結出以下幾個特點：首先，忠實義務規則得到了較好的自我執行，標準主要依賴司法執行;其次，大部分判決中，司法明顯帶有形式化的傾向，避免實質審查，而在少數進行了實質審查的判決中，可以看到法官對制度的理解并不一致，因此欠缺統一的司法裁判規則;最后，法官對于忠實義務各項具體制度之間的關系以及救濟方式理解不一致。

四、忠實義務趨同與存續的解釋——中國的特殊局限

通過前文的考察，可以看到，即便是在發達資本主義國家和地區，忠實義務的規定也僅在制定法層面實現了有限的趨同，相比之下，我國無論是在制定法層面還是法律實施層面，都呈現出轉型市場經濟國家的特色，規則的進化在很大程度上受到路徑依賴的制約。

首先是公司治理模式的路徑依賴。盡管改革開放已經有30多年，我國的市場經濟建設也取得了豐碩的成果，但我國公司治理模式仍然與發達市場經濟國家存在很大差別，表現在兩權分離程度不高，控股股東權力過大，以及資本市場的不發達①鄧峰：《中國公司治理的路徑依賴》，《中外法學》2008年第1期。，這都呈現出轉型市場經濟國家的特色。在這樣的前提之下，我國對以發達資本市場以及高度兩權分離為基礎的美國公司法，或者以銀行控股為主的德國公司法特定制度的移植，可謂缺乏現實根基。

其次是立法模式的路徑依賴。我國沿襲了大陸法系重規制的立法模式，總是希望通過嚴格的事前規范來達到規制效果，因此呈現了對一般條款缺乏界定，而具體規范繁多的奇特現象。實踐中大量未被具體行為規范界定的機會主義行為只能通過一般條款來規制，這實際上增加了司法成本。

最后是司法模式的路徑依賴。我國高速發展的商業，欠缺根基的法律移植，以及不完備立法的混合，導致我國商事審判從一開始就注定了能動與克制并存的模式。面對模糊的法律規定，法官不得不進行解釋以填補漏洞。然而，為避免“違背上位法”帶來的不利后果，法官傾向于在案件中盡量避免實質性審查，這是一種具有中國特色的“司法慎入”。從忠實義務的執行來看，呈現了三種走向：第一，一些禁止性規則得到較好的自我執行，并未進入司法程序;第二，相關的公司訴訟中，大多數法官趨于保守，側重形式審查以及文義解釋;第三，在涉案糾紛超越法律明確規定的禁止行為時，法院也進行了實質審查，通過一般條款進行了規則續造。法官得超越條文注重實質正義，固然是一種進步，但是由于缺乏立法對忠實義務的統一界定，法官的規則續造呈現出一定的混亂，這進一步削弱了司法對管理人機會主義行為的制約，也影響了市場主體的預期。

然而，我國的境遇并非惟一。日本、韓國、我國臺灣地區均遇到類似的問題②聞婷婷：《2010—2011年度法學名師課堂之〈現代日本公司法理論路徑及重要判例分析〉課堂學習心得之三》，http：//www.hainu.edu.cn/web2619/n_10289543;［韓］周基鐘著，劉紅梅譯：《韓國股份公司管理中董事的善管注意義務和忠實義務》，《山東經濟》2009年第5期;王文宇：《法律移植的契機與挑戰：以公司法的受托注意與忠實義務為中心》，《月旦民商法雜志》第19期(2008年3月)。。這進一步印證了，公司治理模式、立法與司法傳統，均對繼受制度構成了制約，導致了表面趨同下的多樣性存續。而從目前的情形來看，這種趨同與存續并存的局面在很長的時間內不會消失。

結論

近年來，公司治理趨同化的呼聲日趨高漲，然而對于我國這種轉型市場經濟國家來說，一味追求與他國在制定法層面上的趨同并不能實現規制目的的趨同，反而可能會導致司法上的無所適從，進而影響司法對代理成本的降低作用。可取的做法，是進一步總結我國公司治理的現狀，加強對于司法規則運行的實證研究，了解規則運行的現狀，以重估規則背后的價值，進而在下一步修法的時候更好進行本土資源與域外經驗的結合。

【責任編輯：許玉蘭;責任校對：許玉蘭，楊海文】

DF411.91

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1000-9639(2012)04-0157-12

2012—03—09

國家社科基金2010年項目“商法研究：法律適用的視角”(10BFX084)

周林彬(1959—)，男，湖北宣恩人，法學博士，中山大學法學院教授、博士生導師(廣州510275);

方斯遠(1985—)，男，浙江杭州人，中山大學法學院博士研究生(廣州510275)。