意思主義的不動產物權變動——《物權法》第74條第2款簡析

張輝

（山東廣播電視大學，濟南 250101）

一、《物權法》第74條第2款的法律意義

《物權法》第74條第2款規定：建筑區劃內，規劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。考察《物權法》第74條第2款的法律意義不能僅限于其本身，必須聯系相關法條才能把握。

《物權法》第9條規定：不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記。由該規定可知，我國不動產物權的變動存在登記要件的除外情形，即未經登記的不動產同樣發生物權變動效力。上述除外情形主要包括意思主義的物權變動、非基于法律行為發生的不動產物權取得和自然資源的國家所有權取得不用登記。與規劃用于停放汽車的車位、車庫的權利歸屬有關的包括意思主義的物權變動、非基于法律行為發生的不動產物權取得。

非基于法律行為發生的不動產物權取得情形包括因公權力取得不動產物權、事實行為和事件引起的不動產物權變動。即“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力。”、（《物權法》第28條）“因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發生效力。”、（《物權法》第29條）“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力”（《物權法》第30條）。

上述非基于法律行為而取得(享有)不動產物權，不經登記即發生效力。其原因在于，一方面是為了彌補登記生效要件主義過于嚴格，不能完全符合交易便捷要求的缺憾，另一方面是因這些事由所發生的物權變動或有法律可以依據，如繼承；或有國家機關公權力的介入，如強制執行，物權變動已經發生，存在的狀態也很明確，不違背物權公示的要求，無礙交易的安全性。[1](P92)依據上述法律規定，開發商作為樓盤的開發者，在樓盤出售給業主之前當然是整個樓盤及其配套設施的所有權人，①并且開發商取得該所有權不必登記。《物權法》第74條第2款的情形顯然不屬于非基于法律行為發生的不動產物權取得。不能由上述不動產登記的除外法律規定得出《物權法》第74條第2款的情形不需要登記的結論。

根據《物權法》第31條的規定，開發商如果處分其因合法建造行為取得的不動產物權時，依照法律規定需要辦理登記的，未經登記，不發生物權效力。《物權法》第74條第2款恰恰規定處分建筑區劃內停放汽車的車位、車庫，亦不必登記。這樣，開發商不論取得還是處分建筑區劃內停放汽車的車位、車庫，都不必登記。開發商因合法建造事實行為成就時取得建筑區劃內停放汽車的車位、車庫的所有權，購房者在出售、附贈合同生效時取得車位、車庫的所有權。我國《物權法》在處分建筑區劃內停放汽車的車位、車庫的問題上，實行純粹的意思主義。

通過上述分析，建筑區劃內停放汽車的車位、車庫的所有權發生變動不用進行登記是有法律依據的，并且相關法律規定之間邏輯嚴密，無懈可擊。但如果全面考察我國《物權法》規定的自合同生效發生不動產物權變動的情形，便會發現《物權法》第74條第2款顯得相當另類，令人頓生疑惑。

二、《物權法》規定的自合同生效發生的不動產物權變動①目前，我國農村宅基地使用權的設立實行集體內部分配與行政審批相結合的制度。《物權法》第155條：已經登記的宅基地使用權轉讓或者消滅的，應當及時辦理變更登記或者注銷登記。宅基地使用權不存在自合同生效取得的可能

“土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立。縣級以上地方人民政府應當向土地承包經營權人發放土地承包經營權證、林權證、草原使用權證，并登記造冊，確認土地承包經營權。”（《物權法》127條），就農村土地承包經營權的設立而言，我國亦實行純粹的意思主義。“承包方案經村民會議或村民代表會議討論同意，集體經濟組織成員相互熟悉，承包的地塊人所共知，這本身就能起到相應的公示作用”，[2](P236)“第一，我國農村地區基本上仍屬于典型的熟人社會，土地承包經營權這樣重大的物權變動，人們可以經由非制度的方式獲取相應信息，從而減少了以登記作物權公示的必要；第二，土地承包經營權的取得與集體經濟組織成員的社員權有密切聯系，交易相對人亦可通過某人是否具有成員資格，而在一定程度上了解其是否享有土地承包經營權；第三，農村地區尚無完善的土地登記制度，如要求土地承包經營權以登記為設立要件，則制度缺乏物質基礎，亦難以實施，且農民觀念上亦很難接受；第四，如果以登記為設立要件，則勢必使權利取得程序復雜化，加重農民負擔”。[3](P169)目前我國的農村在很大程度上仍然屬于熟人社會，哪塊土地發包給誰家通常是眾所周知的，況且發包程序本身就是由生活共同體所有成員參與的，一般不會出現“一地兩包”的現象，農村土地承包經營權的設立沒有必要另行通過登記進行公示。相反，建筑區劃內停放汽車的車位、車庫權屬的變動是在陌生人社會中進行的，開發商和購房者之間尤其是購房者對開發商，購房者相互之間是不了解的，出售、附贈建筑區劃內停放汽車的車位、車庫的合同無公示性可言，容易出現“一庫（位）兩賣（贈）”問題。“土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權變更登記；未經登記，不得對抗善意第三人。”（《物權法》129條），在以互換、轉讓方式流轉土地承包經營權時，采取登記對抗主義。即當事人可以要求登記，也可以不登記，不登記也可以使土地承包經營權發生變動，但不得對抗善意第三人。根據《物權法》第31條和第74條第2款的規定，處分建筑區劃內停放汽車的車位、車庫，購買者即使想通過登記，避免出現“一庫（位）兩賣（贈）”問題保護自己的合法權益也缺乏法律依據。“地役權自地役權合同生效時設立。當事人要求登記的，可以向登記機構申請地役權登記；未經登記，不得對抗善意第三人。”（《物權法》第158條），“已經登記的地役權變更、轉讓或者消滅的，應當及時辦理變更登記或者注銷登記。”（《物權法》第169條）。由上述規定我們知道，地役權的設立也采意思主義。“地役權主要發生在兩個權利人之間，一般不涉及第三人，在發生第三人侵害土地權利的情況下，主要是對土地使用權的侵害，不涉及地役權的侵害，即使不登記，也不影響當事人的權屬”，[4](P8)且“大量地役權發生在農村，發生在設立了承包經營權、宅基地使用權的集體土地和農村私有房屋上，而我國農村尚未建立完善的不動產登記制度”，[5](P205)“農村里地役權80%-90%都是不登記的，為方便群眾，減少成本”，“通過確認土地之上的各種物權實現土地的高效率利用”。[6](P348)相反，建筑區劃內停放汽車的車位、車庫權屬變動涉及住宅小區內數量眾多、變化頻繁的利害關系人，對于在設立了承包經營權、宅基地使用權的集體土地和農村私有房屋上成立的地役權，因為地役權的從屬性和不可分性，我們可以根據承包經營權、宅基地使用權和農村私有房屋的權利主體判斷地役權的權利歸屬。建筑區劃內停放汽車的車位、車庫物理上與區分所有建筑物的分離使我們難以通過建筑物區分所有權判斷車位、車庫的歸屬。同時，相比較而言，城市的不動產登記制度比農村要完善。與“地役權自地役權合同生效時設立”相比，并不存在“憑約定判斷建筑區劃內停放汽車的車位、車庫歸屬”理由。

通過上述比較分析，自合同生效取得土地承包經營權、地役權都有自己的立法理由和現實依據，并不存在自合同生效取得建筑區劃內停放汽車的車位、車庫所有權的立法理由和現實依據。尤其難以理解的是在建筑區劃內停放汽車的車位、車庫歸屬問題上沒有關于登記的任何規定。因為自合同生效取得土地承包經營權，在以互換、轉讓等方式發生土地承包經營權流轉的情況下采取登記對抗主義；自合同生效取得地役權采取登記對抗主義，已經登記的地役權變更、轉讓或者消滅的，采取登記要件主義。

本文認為，車庫（位）歸屬問題是基本的物權歸屬問題，說到底是不動產的物權歸屬問題，要遵循物權變動尤其是因法律行為引起的不動產物權變動的一般法理。

三、基于法律行為不動產物權變動的一般法理

物權是對標的物的直接支配權，具有排他力與優先力，所以物權的存在及變動必須通過一定的公示方法表現出來，使當事人與第三人均可知其存在。否則隨著交易增加、物權變動頻繁，交易成本就會加大，交易安全無法保障，造成重大的困擾與混亂。近代民法基于此項要求，提出物權“公示原則”與“公信原則”，作為物權變動的兩大原則。[7](P12)

自19世紀初歐陸國家相繼掀起民法法典化的編纂運動以來，不動產登記、動產交付的公示方法即迅速為各國所普遍采用。對這些法定的物權公示方法所具有的法律效力，各國有不同的立法例。就不動產登記的法律效力來看，有登記成立要件主義、登記對抗要件主義與折中主義。以德國為代表的某些大陸法系國家和地區采納登記成立要件主義。德國民法典第873條規定：轉讓土地所有權、對土地設定權利以及轉讓此種權利或者對此種權利設定其他權利，需有權利人與相對人關于權利變更的協議，并應將權利變更在土地登記簿中登記注冊，但法律另有其他規定的除外。我國臺灣地區“民法”第758條：規定不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。

我國《物權法》規定的不動產登記制度基本采用德國的登記生效主義，該立法選擇是我國立法尊重歷史和現實的必然結果。[8](P155)同時，將不動產的權利外觀法定為登記，“可使不動產交易及權利變動的資訊集中，而大大降低搜尋的成本，原來私人投入的估量、防險等成本，多可被行政成本所吸收。”[9](P217)根據登記成立要件主義，因法律行為引起不動產物權的變動如未經登記，在當事人之間不發生物權變動的效力，更無對抗第三人的效力可言。根據《物權法》第74條第2款的規定，建筑區劃內，規劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬僅憑當事人的約定就可以確定。該規定涉及的情況屬于因法律行為引起的不動產物權變動，但與登記生效主義的“因法律行為引起不動產物權的變動須經登記，否則不發生物權變動效力”的法理不一致。在一庫（位）二賣的情況下，存在一個難以回避的問題，即到底是第一位買受人還是第二位買受人能夠取得車庫（位）的所有權？尤其是車庫（位）不屬于動產，不能和動產一樣進行交付。這樣，對于地下車庫（位）的權屬及其變動，外界既不能通過登記亦不能通過交付知曉。《物權法》第74條第2款的規定還會產生具有對世性的物權和不具有對世性的物權，即通過約定已經獲得車庫（位）的所有權人為什么不享有對世的效力，在第三人不知情的情況下仍然可以優先于第一買受人獲得車庫（位）的所有權？這與《物權法》第2條“本法所稱物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權”的規定不一致。

如果對于地下車庫（位）的權屬及其變動采取登記要件主義，一方面地下車庫（位）的權屬及其變動有明確的外在公示手段，使地下車庫（位）的權屬及其變動能夠為第三人所了解，并且便于國家相關部門管理該類不動產的交易，維護交易安全；一方面能夠在理論上貫徹物權和債權的區分原則，避免產生對世性的物權和不具有對世性的物權的混亂，在立法上使《物權法》第2條起到統領作用。

四、結論

根據物權法第9條和第30條的規定，開發商作為樓盤的開發者，在樓盤出售給業主之前當然是整個樓盤及其配套設施的所有權人。為了出售樓盤，根據現行法的規定，開發商在樓盤及其配套設施竣工后要進行初始登記。物權法第14條規定：不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動產登記簿時發生效力。第16條：不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據。初始登記時，并不是所有的建筑物都會一一記載于不動產登記簿上。如果車庫（位）明確記載于不動產登記簿，其權利歸屬明確，屬于開發商，開發商有權處分。此種車庫（位）的受讓方需要登記，無須約定。如果地下車庫（位）沒有明確記載于不動產登記簿，此種地下車庫（位）仍然歸屬于開發商，不能認為此種車庫（位）沒有明確記載于不動產登記簿開發商就沒有所有權，開發商對此種車庫（位）的所有權是通過登記在不動產登記簿上其他的建筑物體現出來的。雖然開發商對此種車庫（位）享有所有權，但因沒有獲得初始登記，其權屬性質應定為“未在登記簿（證）中明確且不可從此登記簿（證）獨立分割轉讓出去”的建筑物，如果登記在不動產登記簿上其他的建筑物轉讓，此種車庫（位）隨之轉讓。在樓盤全部出售給業主之后，此種車庫（位）隨之轉讓給小區全體業主，也不需要當事人的約定，車庫（位）的歸屬是清楚的。因此，《物權法》第74條第2款也就沒有存在的必要。

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