獻策“兩岸人民共同家園”建設——2012年海峽法學論壇有關平潭建設子議題研討綜述

鄭清賢

（福建省涉臺法律研究中心，福建福州 350001）

獻策“兩岸人民共同家園”建設
——2012年海峽法學論壇有關平潭建設子議題研討綜述

鄭清賢

（福建省涉臺法律研究中心，福建福州 350001）

根據國務院2011年11月批復的《平潭實驗區總體發展規劃》（以下簡稱《發展規劃》），平潭綜合實驗區（以下簡稱實驗區）將在兩岸經濟合作、文化交流、社會管理等方面先行先試，探索兩岸同胞建設共同家園的新模式和擴大兩岸交流合作的新機制，力爭把平潭建設成為兩岸同胞合作建設、先行先試、科學發展的共同家園。加快實驗區開發開放，對于促進海峽西岸經濟區加快發展，推動兩岸交流合作向更廣范圍、更大規模、更高層次邁進具有重要意義。

當前，兩岸關系和平發展已由開創期進入鞏固深化的新階段，兩岸人民交往日益密切，經濟合作日益擴大，文化交流日益加強，這為實驗區在對臺交流合作中發揮更加重要作用提供了難得的機遇。經過兩年多的努力和近千億元資金的注入，實驗區大規模的基礎設施建設已近尾聲，大開發的條件基本具備，但實驗區開發開放尚處于起步階段，各項管理體制、機制尚未完全構建。實驗區能否按照中央要求如期建成“機制先進、政策開放、文化包容、經濟多元的現代化、國際化”的綜合實驗區，體制機制設定、獨特的社會管理模式構建等尤為重要。

為此，2012年8月18-19日在福州召開的第十屆“海峽法學論壇”著眼于兩岸關系發展新形勢，特別是深化閩臺合作新任務新要求，安排了一半的議程專題討論實驗區建設有關問題。與會的兩岸專家學者對實驗區的治理思路、治理模式、建設兩岸共同家園的途徑和方式、實驗區立法具體問題等方面進行了熱烈的研討。現將與會兩岸專家學者的主要觀點綜述如下：

一、關于實驗區的治理思路

實驗區因臺而設、因臺而興、面向世界，力圖打造臺灣同胞“第二生活圈”，構建兩岸同胞共同生活、共創未來的特殊區域。相對而言，臺灣地區法制比較完善，民眾的法治和規則意識較強。因此，想到實驗區發展的臺胞，不僅關注自然環境和基礎設施等硬環境要素，還關注軟環境，如安全問題、矛盾糾紛解決途徑問題、幸福指數和尊嚴問題，也就是法治軟環境。基于此，中國法學會副會長、中國社科院學部委員、法學研究所所長李林研究員認為，對于那些想到實驗區發展的臺灣同胞來說，法治環境要比臨時的、短期的優惠更具有吸引力。而《發展規劃》從性質上分析，既非法律，亦非行政法規，只是國務院批復的政府政策。與法律相比，其效力較低、穩定性較弱、規范性較差，且不具有可訴性。因此，李林研究員建議，全國人大常委會應當作出《關于平潭綜合實驗區開放開發的決定》，使之具有更高的權威性和法律效力。“這就像一部實驗區的‘基本法’一樣，把平潭開放開發納入法制軌道，將政策和舉措以明確的法律形式確定下來，避免了多變性和隨意性”。

國務院參事、中國政法大學臺灣法研究中心主任朱維究教授曾經考察過大陸現有各類實驗區。她發現各實驗區在發展過程中存在一系列“通病”，如法制化程度低、政策依賴性強，等等。她提出，實驗區社會治理模式的構建必須以法治為基礎，實現從政策治理為主向法治治理為主的轉變。通過立法的形式，圍繞實體和程序兩個方面，把治理主體、治理方式、治理環節、治理手段、治理體制等內容固定下來，從而運用法律調整的公開性、規范性、普遍性、穩定性、強制性來實現公權力與私權利的合理配置與相互制衡，以達成現代社會治理的目標。

由于兩岸分屬兩個法域，將實驗區打造為兩岸共同家園不僅僅是兩個區域的經濟、政治的密切聯動，還有利于兩法域內不同制度某種程度的對接。廈門大學臺灣研究院彭莉教授認為，兩岸在融合過程中不可避免會發生沖突，必須理性地加以化解。她提出，實驗區作為兩法域沖突效應最大化的調節試驗基地，進行兩法域的部分領域（如經貿、公共事務管理等）法律制度的嘗試性對接，可以通過立法將紛繁復雜的涉臺經濟社會關系轉化為法律上的權利義務關系并加以調整，以實現對社會的調控。她認為，這不僅有利于促進嵐臺民間往來互利互補活動的長足發展，還將成為日后兩岸全面融合的試點和示范。

二、關于實驗區社會治理模式

社會治理是一種以協商、參與機制為基礎的互動歷程，它是政府、市場和社會共同作用的結果。對此，中正大學法學院王志誠教授指出，大陸傳統的社會治理模式存在二元性的特征，過于強調“萬能政府”、“大有為政府”，政府主導一切社會資源的配置，由此導致兩大問題：一是政府對其他領域過度干預；二是社會力量相對薄弱。他認為，新形勢下多元化的治理模式是大陸未來經濟社會改革的首選模式，而實驗區將成為大陸社會管理模式改革的試點。

福建省委黨校陳輝庭副教授提出，實驗區作為兩岸制度性合作的試點，在社會治理模式上既要考慮到兩岸制度方面的差異，又要順應大陸經濟社會發展的需要，探索出一種既符合大陸社會發展規律又能為兩岸同胞共同接受的社會治理模式。他建議實驗區應當確立“小政府、大社會”的社會治理目標模式，通過政府行政管理體制的規范化設置，合理配置社會資源，培育社會力量，促進民眾自治，并鼓勵臺灣同胞參與平潭的發展和治理，進而推進“兩岸人民的共同家園”建設。

三、關于實驗區推進“兩岸人民共同家園”構建的途徑

鑒于兩岸社會制度、經濟模式以及文化生活方式的不同，實驗區要成為臺灣同胞的“第二生活圈”，成為兩岸同胞共同生活、共創未來的特殊區域，必然會面對因兩岸差異所引發的一系列社會問題。對此，金門縣警察局督察員、臺灣“中央警察大學”警察政策研究所博士鄭陽錫認為，平潭共同家園的社會管理模式，必須立足于實驗區的區域發展，并結合兩岸關系未來發展，作出預測與總結歸納。同時，兩岸警方應建立常態化、制度化、規范化、訊息化與行動化的高效能的合作關系。

陳輝庭副教授則把社區治理作為社會治理的落腳點，重視社區自治模式對于實驗區構建“小政府、大社會”社會治理模式的重要意義。他認為，社區是實驗區提供公共服務的最基本載體，社區自治是社會自治最基本的表現形式之一。為了推動民眾自治為主的社區治理模式的形成，他建議，賦予社區管理機構更多的自治權利以充分發揮社區成員的自治功能，并調整現行的單純“自上而下”管理模式，逐步往“自上而下”和“自下而上”相互結合的模式努力，并最終發展為以社會自治為主的社區治理模式。

中國法學會行政法研究會副會長、上海交通大學法學院葉必豐教授更是將關注點集中于實驗區在社會治理模式創新中如何盡可能地加入臺灣元素方面。他提出，實驗區可設立臺胞自治社區，在組織形式上采取居民委員會模式，由臺胞進行自治。他認為，臺胞在平潭的情況相當于“外來務工人員”：不具有當地戶籍，并非外國人，卻在當地居住或生活。同時，現行《城市居委會組織法》規定，居民委員會根據居民居住狀況，按照便于居民自治的原則，一般在一百戶至七百戶的范圍內設立。居民委員會的設立、撤銷、規模調整，由不設區的市、市轄區的人民政府決定。因此，臺胞集中居住的社區經履行一定程序可以組織居委會。另一方面，《城市居委會組織法》規定，居民委員會是居民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織。居民委員會與政府之間并非上下級的領導關系，不設區的市、市轄區的人民政府或者它的派出機關只能對居民委員會的工作給予指導、支持和幫助，而不能要求其做或不做。居委會的這一特點，與按照“一國兩制，和平統一”設想實現統一后臺灣地區實行高度自治的理念是相契合的。另外，通過臺胞社區及其居委會建設，可以探索未來臺灣居民實行高度自治的模式，并且可以積累大陸中央政府與實行高度自治的臺灣地區良性互動的經驗。關于臺胞社區的管理，葉必豐教授建議：臺胞自治社區事務的管理除了遵守憲法和“一國兩制”方針外，可以完全按臺灣地區的法律進行，讓臺胞完全生活在熟悉的按照臺灣地區法律規范的社會秩序中。超出社區自治范圍的事項，則按照祖國大陸的法律進行處理。

四、關于破解實驗區面臨制度障礙的方式

（一）實驗區建設目前面臨的法律障礙

1. 實驗區管委會的法律地位不明。實驗區黨工委書記、管委會主任龔清概介紹，目前平潭采取管委會領導“二辦六局”的行政管理體制，具體處理開放開發日常事務，探索“五個共同”的兩岸合作新模式實現路徑。在這過程中，管委會面臨著兩大難題：一是共同管理如何突破，特別是實驗區與誰“共同”的問題；二是實驗區管委會在法律上如何準確定位的問題。有關管委會的法律地位，目前理論界尚未形成共識。我國傳統的行政主體理論無法對管委會的法律地位給出合理解釋。福建江夏學院于靜濤副教授經過詳細論證指出，其既不屬于行政機關派出機關，又不屬于法律法規授權組織，也不屬于派出機構，更不屬于委托組織。這意味著，實驗區管委會并非我國行政機關的法定形式。這一缺陷使得實驗區管委會主導和推動實驗區開放開發在法律上存在很大風險。

2. 實驗區管委會先行先試面臨法律障礙。《發展規劃》要求實驗區圍繞深化兩岸交流合作,在開發規劃、經營管理、利益共享等方面先行試驗，創新經濟、社會、行政等管理制度，探索兩岸合作新模式，并且明確指出實驗區應積極推進兩岸貿易投資便利化、人員往來便捷化、貨物往來暢通化等方面的先行先試。其中許多內容直接或間接涉及兩岸四地、境內境外間復雜的法律關系，涉及經濟、政治、社會、文化等領域的重大法律問題。實驗區建設和創新發展所需要的許多特別依據、特殊政策和特別措施，如海關、稅收、土地、財政、金融、人員管理、社會治理、法律適用、糾紛解決等，都直接或者間接涉及全國人大及其常委會的立法職權。在中國特色社會主義法律體系已經形成的時代背景下，其改革實踐很容易因與現行法律法規相抵觸而陷于兩難困境：一方面，實驗區要改革創新面臨違法或者于法無據的窘況；另一方面，實驗區要嚴格依法辦事則可能寸步難行。

（二）破解之策

對于實驗區建設中面臨的上述一系列問題，中央民族大學法學院熊文釗教授認為，實驗區作為國家級試點，當前常規的地方性立法無法有效提供其制度創新和法制建設所需的法律依據。因此，他主張，為了提高對法律原則與精神把握的準確性，結合實驗區先行先試本身迫切需要一定讓渡空間的實踐要求，實驗區的創新只要不違反憲法和法律的禁止性規定，就可以視為合適的，否則如嚴格要求實驗區按照執行法律，可能有悖于《發展規劃》賦予平潭“先行先試”的本意。朱維究教授則建議，全國人大應予以福建省特別授權，允許福建省根據憲法原則和平潭開放開發的實際需要，制定實驗區特別法規，對法律和行政法規作出必要的變通規定。李林研究員通過分析以往全國人大常委會對五個經濟特區實行授權立法的慣例和經驗，建議由全國人大常委會作出《關于實驗區開放開發的決定》，對平潭開發開放和先行先試的一些基本原則、特別依據、特殊政策、特別措施和重要內容做出規定，以保證平潭開發開放這項事業在內容上具有先行先試的足夠空間，在法治上具有足夠的合憲性和合法性依據，在實施上具有充分的法制保障和各方面參與的執行力。他同時還對全國人大授權福建省人大及其常委會的方式提出建議，認為可采用“排除法”方式，允許在遵循“不抵觸原則”的前提下制定平潭“實驗區特別法規”。

當然，也有專家對平潭先行先試有保留意見，如王志誠教授就認為“實驗區先行先試的制度空間，仍應當堅持尊重立法權限的分配，不得與強行法相抵觸的原則”。他同時提出，即使將來獲得特別立法權，平潭在進行具體立法時，仍應吸取深圳行使特別立法權中暴露出來的反面經驗，借鑒廣東省早期先行先試所積累的成功經驗，注意遵循《立法法》所確立的立法權限分配，尤其是《立法法》第8條和第9條中“法律保留”和“授權立法”的范圍，堅持不與現行法規相抵觸的原則，避免先行先試超越必要的界限，反而產生“過猶不及”的負面作用。他還建議，平潭的創新立法應側重于對現行法律、行政法規及部門規章的細致化完善。李林研究員同樣認為，實驗區的改革創新不得實質性地涉及國家主權、國體、政體、國防、軍事、外交、法制統一、立法制度、司法制度、限制人權、設定公民義務等事項。

五、關于實驗區立法具體問題

（一）關于立法定位問題

綜觀當前大陸涉臺立法，大多原則性有余、可操作性不強。而實驗區的歷史使命之一就是：通過在兩岸經濟合作、文化交流、社會管理等方面的先行先試，探索兩岸同胞建設共同家園的新模式和擴大兩岸交流合作的新機制，實現把“平潭建設成為兩岸同胞合作建設、先行先試、科學發展的共同家園”的目標。因此，作為今后大陸對外開放和探索兩岸融合的新載體，實驗區應當通過立法全面實踐中央對臺大政方針，務實創新實施模式、全面總結實踐經驗、大膽探索實施路徑、精準提煉實施規律，切實發揮“實驗區”平臺作用，為這些內容在全國范圍內的法制化、體系化和規范化提供先在基礎。由此，熊文釗教授建議，平潭立法的定位應是：對臺方針的實踐法、兩岸關系的促進法、具體制度的構建法和臺商權益的保障法。

（二）關于立法形式問題

由于實驗區開放開發是涵蓋政治、經濟、社會、文化等各個領域的綜合實驗，內涵豐富、內容復雜、定位特殊。基于此，彭莉教授認為，平潭開放開發所需要的立法不可能只是單項的，而應當是一個近期與遠期相結合、綜合與專項相配套的法規團組。其中，《平潭綜合實驗區條例》理應成為核心，類似實驗區開放開發的“基本法”，對實驗區的發展定位、管理體制、產業發展、法制保障等予以全面規定。另外，實驗區的開放開發尚處于探索階段，為了避免束縛創業者的手腳，給其提供足夠的發揮空間，《平潭綜合實驗區條例》的內容可以是原則性、框架性、指導性的規定。至于嵐臺兩地經貿合作、教育合作、旅游合作、人力資源合作、文化交流等不同領域，則可遵循《平潭綜合實驗區條例》所確立的原則和基本制度，在其基礎上制定專門的法律規范，以促成良性秩序的形成。

（三）關于具體立法思路

熊文釗教授認為，實驗區立法最大的特征是具體制度的建構，因此立法應當“宜實不宜虛”、“宜聚不宜散”。首先，要全面、機制地體現大陸的宏觀對臺格局，落實對臺政策。其次，要在重視具體實施方面下足功夫；再次，要將大陸和臺灣地區各自法制體系的優勢進行重組與融合。彭莉教授則建議，平潭立法應當理性面對臺灣地區現行“法律制度”，合理借鑒臺灣“法律元素”，特別是“臺灣地區與大陸地區人民關系條例”及“離島建設條例”等區域性立法所體現的特色，授權行政部門頒布行政規定，就相關事項制定具體的實施辦法，以便根據兩岸關系形勢的發展變化迅速調整，避免因立法的滯后阻礙嵐臺交流合作的開展。

（四）關于立法技術問題

中國文化大學法學院陳靜慧助理教授提出，平潭開放開發在法制層面的建構，除了必須有中央授予特別立法權外，還必須制定《平潭綜合實驗區條例》，并且制定相關配套法規，作為涵蓋政治、經濟、社會、文化等各個領域綜合實驗的法制基礎。而《平潭綜合實驗區條例》與相關配套法規的目的在于挖掘可能的立法空間，以探索兩岸合作立法以及法制接軌的空間和方式，其面臨無法預測的風險與效果，故在性質上屬于試驗性立法。試驗性立法具有系統性收集及評估可能付諸實行之改革方案的實務效果，可發揮促進共識形成的功能，可以作為立法者因應目前復雜多變的社會事實進行法規效果預測的手段，提高嘗試新的改革方案的意愿與可能性。她認為，試驗性立法對引導改革，確保開發開放有系統、有秩序，對立法更好地因應經濟社會發展的需要大有助益。

（五）關于具體制度構建

實驗區具體制度構建方面，王志誠教授以商業環境營造為切入點。他認為，實驗區的發展，應側重于營商環境的法制建設, 平潭可借鑒深圳的做法，制定商事一般法——《商事通則》，以規范商業組織及商事交易，并對其效力做出明確說明，以塑造透明的制度環境，確保制度的穩定性，促進市場主體形成理性預期，增強市場主體守法的信心。他建議，實驗區具體立法時可就下列事項作出規定：（1）明確臺胞個體工商戶登記；（2）簡化商事登記程序；（3）規范隱名投資；（4）拓展企業融資渠道（包括股權轉讓、私募基金立法）；（5）放寬臺商投資股比限制；（6）改革外資并購規則；（7）確立商事審判法律適用規則；（8）豐富糾紛解決機制供給，乃至成立專門的涉臺仲裁機構，等等。平潭可以引入臺灣公司治理的先進制度，探索進化的模式，除可在平潭的局部區域和范圍進行“共同管理”試點外，也可嘗試其他大膽的改革方式，以促進兩岸商事法律的融合。

D675.7; F127.57

C

1674-8557（2012）03-0024-06

2012-08-30

鄭清賢（1977-），男，福建莆田人，福建省涉臺法律研究中心助理研究員。

陳 馳）