憲法上人的形象變遷及其在部門法中的實現

謝立斌(中國政法大學副教授)

憲法上人的形象變遷及其在部門法中的實現

謝立斌(中國政法大學副教授)*

一、憲法上人的形象

法律上的人的形象(das Bild des Menschen)，就是法律對人的想象和設想，即“呈現在法律上的、準備加以法律規定的”人的形象，它決定了法律如何對人起作用。〔1〕［德］拉德布魯赫:《法律上的人》，載［德］拉德布魯赫:《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社2001年版。具體而言，法律對個人賦予權利、設定義務，鼓勵人們從事一些行為，禁止從事另外一些行為，它規定各種程序、設立各種機構和制度，使得公共生活有章可循。所有的法律規定，無論其具體規定了哪些規范要求，在一定程度上都直接或者間接體現了對人的看法:個人的本質是什么?應當保護個人不受何種危害?哪些領域應當鼓勵個人自由發揮個性?個人不應從事哪些行為?人的形象不僅體現在具體的法律規范中，也體現在貫穿整個法律體系的原則以及相關哲學基礎中。〔2〕E.-W.B?ckenf?rde，Vom Wandel des Menschenbildes im Recht，in:ders.，Wissenschaft，Politik，Verfassungsgericht，2011，S.13.人的形象和法律之間存在著辯證關系:一方面，每一時期對人的看法，決定了法律制度的風格和方向;〔3〕［德］拉德布魯赫:《法律上的人》，載［德］拉德布魯赫:《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社2001年版。另一方面，法律制度本身，又影響、塑造、改變人的形象，〔4〕E.-W.B?ckenf?rde，Vom Wandel des Menschenbildes im Recht，in:ders.，Wissenschaft，Politik，Verfassungsgericht，2011，S.13.尤其是法律的立、改、廢能夠直接導致人的形象的變化，即便法律文本不發生任何變動，人們往往隨著情勢的變化而調整對法律的解釋，這也會導致人的形象發生變化。法律和人的形象之間的相互作用，使得人的形象和法律都處于不斷發展變化的過程之中。

這一原理，也適用于憲法。任何一部憲法，都體現其獨特的人的形象。在憲法實施過程中，這一形象還必然發生變遷。現行憲法于1982年頒布，當時的文本體現了一定的人的形象。在憲法頒布之后的三十年中，分別在1988年、1993年、1999年和2004年通過的共計31條憲法修正案，對憲法文本進行了諸多修改。此外，過去的三十年，社會生活發生了翻天覆地的變化，這使得憲法規范的含義，在措辭沒有發生變化的情況下，也往往發生了變化。基于這兩方面的原因，我國憲法上的人的形象，在過去三十年中必然發生了重大的變遷。鑒于立法者應當遵守憲法、具有保證憲法實施的職責，因此，憲法上人的形象的變遷，應當也體現為部門法上的一些變化。本文嘗試勾勒憲法上人的形象的重大變遷，并考察這一變遷在多大程度上在部門層面得到了實現。

二、八二憲法上人的形象的變遷

(一)獨立、自由的人的形象得到彰顯

從文本上來看，在八二憲法中，個人是自由的。這突出地表現在憲法第二章關于基本權利的規定中，個人享有選舉權和被選舉權、言論、出版、集會、結社、游行、示威自由，宗教信仰自由，人身自由，人格尊嚴，住宅不受侵犯等。從1982年至今，憲法第二章關于基本權利的規定，除了第33條中增加了人權條款以外，在過去的三十年中沒有發生任何改動。這似乎給人一種印象，即八二憲法從一開始，就確立了自由的人的形象，而且這種形象，沒有發生任何變化。

然而，實際情況并非如此。憲法上自由權條款并不是孤立存在的，需要結合相關憲法條文來理解。個人的自由以其人格上的獨立為必要前提。那么，其他憲法條文是否保障了公民的獨立人格呢?在1993年修憲之前，八二憲法第15條規定國家實行計劃經濟。在計劃經濟體制之下，個人僅僅以成員的身份隸屬于某一組織，而有關組織又隸屬于一個更大的組織，所有組織最終隸屬于國家，這意味著個人最終也隸屬于國家，沒有獨立人格。個人與國家的關系，是“權威與虔誠服從加獻身的宗教關系”。〔5〕陳端洪:《對峙——從行政訴訟看中國的憲政出路》，載《中外法學》1995年第4期。個人的非獨立地位，尤其突出地表現在經濟領域:計劃經濟的正常運行，要求個人服從國家對經濟生活作出的安排，個人作為生產要素之一，其任務是服從國家的經濟計劃對其作出的安排，而不是發揮主觀能動性;在經濟生活中，個人作為國營企業、集體經濟組織或者其他組織的成員，高度依附于其所在組織。在勞動就業、福利待遇等各個方面，個人都依賴于所在的組織。離開了組織，個人幾乎沒有任何生存空間。〔6〕張樹義:《中國社會結構變遷的法學透視》，中國政法大學出版社2002年版，第34、35頁。總之，在八二憲法實施的初期，生活于計劃經濟體制下的個人不具有完全獨立的人格，盡管憲法上規定了諸多自由權條款，憲法上的人的形象仍然是以各種組織和單位的成員身份出現的、不自由、不獨立的個人。

在三十年憲法實施過程中，憲法上這種消極被動的人的形象被逐步修正。歷次修憲之后，非公有制經濟獲得了越來越大的生存空間。尤其是社會主義市場經濟體制的確立，完全改變了個人在經濟生活中的角色。國家不再以計劃者的身份來安排經濟生活，主要由市場自動調節經濟運行。個人也不再依附于公有制經濟，非公有制經濟為個人提供了許多機會。即便在公有制經濟領域，勞動者與企業的關系，也越來越簡單化，兩者之間只存在勞動關系，單位從個人生活的各個領域退出。經濟生活中的這些變化，引發了社會結構上的深層次轉型，個人在包括經濟生活在內的各個領域，其作為組織一分子的身份逐漸淡化，越來越成為具有獨立人格的主體。在這種意義上，我國社會轉型的過程，也可以用“從身份到契約”的公式來歸納。

(二)新型社會“弱者”的出現

與西方國家的憲法不同，八二憲法在規定了平等權、自由權之后，規定了大量的社會基本權利，體現了對弱者的保護。就此而言，婦女、兒童、老人和殘疾人等需要保護的“弱者”，構成了另一種典型的八二憲法上人的形象。在憲法實施三十年過程中，憲法上的“弱者”形象發生了重大變化。這主要體現為經濟體制轉型過程中，大量新的弱勢群體的出現。在原有經濟體制之下，全民所有制單位中的勞動者，享有單位提供的各種保障，事實上的終身就業制度，使得人們沒有失業風險。在農村，農民通過耕作自留地，能夠解決自己的生計問題，對社會救助的需求不大。經濟體制改革之后，個人在享有自由的同時，也承擔了更多的責任。由于人們在能力、機遇等方面享有的條件不同，公民之間的貧富差距越來越大，一些人無法適應經濟生活。尤其是在城市中，國有企業改制打破了鐵飯碗，導致大量職工下崗失業，〔7〕例如，根據2003年3月國務院總理溫家寶在第十屆全國人大一次會議記者招待會上公布的數據，當時中國下崗和失業人口大約1400萬。參見《十屆全國人大一次會議舉行記者招待會溫家寶總理答中外記者問》，載《人民日報》2003年3月19日第1版。他們失去了原來由單位提供的保障，成為救助對象。所有這些群體成為新型的社會弱者，憲法對于這一現象作出了反應，即在2004年修憲時增加了國家建立健全社會保障制度的規定。

那么，弱者形象的變遷，是否構成了“從契約到身份”的逆向社會變遷呢?對于新型社會“弱者”而言，在計劃經濟時代，單位保障其生活，向其提供各種福利，其并不感到自己不自由;經濟體制轉型之后，他們無法成功地行使其新獲得的自由并將其轉化為經濟上的成功，而是失去了原有的單位提供的保障，依賴國家提供保障。或者說，他們失去了作為單位成員的身份，但是又獲得了接受國家福利給付的身份，似乎整個過程只是兩種身份的替換而已。事實上，情況并非如此。如上所述，在社會轉型以前，個人完全依附于所屬組織。在轉型后，即便個人依賴福利待遇，個人并不是以不可改變的出身等身份消極接受救助，而只是在出現失業、疾病等法定事由，才接受有關給付。更重要的是，前者是一種恩惠，后者則成為一項權利。這就凸顯了人在主體地位方面的變化。

社會保障對處于逆境中的人們提供幫助，使得他們可以盡快克服生活中的挑戰，重新把握自己的命運，就此而言，我國憲法上的新型弱者形象，與更加獨立、自由的人的形象，是統一的。在這一點上，八二憲法吻合了現代憲法的一個共同特點，即一方面規定平等自由的人，另外一方面也規定處于弱勢需要幫助的人，這兩種人的形象共存。〔8〕喻中:《變遷與比較:憲法文本描繪的人》，載《法商研究》2009年第5期。

三、憲法上人的形象變遷在部門法的實現

憲法的實施，在很大程度上依賴于立法者進行的具體化立法。如果立法者不作為，則憲法上的很多規范要求無法得到貫徹落實。憲法上人的形象的變遷要落到實處，也需要立法者的積極作為。那么，部門法究竟在多大程度上實現了憲法上人的形象變遷呢?下文考察憲法上的人的形象在民事、行政和刑事領域的變遷，在多大程度上通過法律得到了落實。

這兩種形象的變遷過程，內部存在一定張力:在一些人基于經濟上的成功而能夠切實享有更多自由的同時，另外一些人則因為經濟上的不如意而缺乏行使自由所需要的物質條件，并最終無法行使憲法保障的自由。

(一)私法領域

八二憲法序言將社會主義現代化建設規定為國家的根本任務，鑒于其對經濟建設的重要意義，民商經濟領域的立法，就成為此后立法工作的重點。〔9〕顧昂然:《新中國立法概述》，法律出版社1995年版，第27頁。到1993年修憲確立社會主義市場經濟體制之前，包括《民法通則》在內的諸多重要法律順利出臺。〔10〕這段時期制定的民商事法律包括1982年的《商標法》、1984年的《專利法》、1985年的《涉外經濟合同法》和《繼承法》、1986年的《外資企業法》、1987年的《技術合同法》、1988年的《全民所有制工業企業法》和《中外合作經營企業法》、1990年的《著作權法》、1992年的《海商法》等。然而，憲法關于計劃經濟體制的規定和對非公有制經濟的限制，對這一領域的立法構成了不可逾越的障礙。1988年第1條和1999年第16條憲法修正案承認和保障非公有制經濟地位，1993年第7條憲法修正案確立了社會主義市場經濟體制，這就為市場導向的民商經濟立法奠定了憲法基礎。在這一大背景之下，1993年出臺的《公司法》對市場經濟主體進行規范，同年還制定了《反不正當競爭法》，1999年制定《合同法》，它們都對市場經濟主體的行為進行規范。2007年，《物權法》出臺，為市場經濟主體的財產提供了法律保護。這些法律和其他法律，〔11〕這段時期的其他民商事代表性法律包括1995年的《商業銀行法》、《票據法》、《擔保法》和《保險法》，1996年的《拍賣法》，1997年的《合伙企業法》，1998年的《證券法》，1999年的《個人獨資企業法》和《招標投標法》，2001年的《信托法》，2002年的《農村土地承包法》，2003年的《證券投資基金法》，2004年的《電子簽名法》，2006年的《企業破產法》和《農民專業合作社法》，2007年的《反壟斷法》和《勞動合同法》等。體現了獨立、自由的個人形象。準確地說，這些法律預設的人，是典型的“經濟人”(homo oeconomicus)。因此，也有必要通過嚴密的法律規定防止他們作出危害他人和社會的行為。

與此同時，憲法上的弱者形象，在民商經濟領域中，也得到了體現。在立法上，法律往往特別規定對弱者的保護。例如，《民法通則》第104條特別規定婚姻、家庭、老人、母親和兒童受法律保護，殘疾人的合法權益受法律保護。甚至，有一些法律把保護弱者作為整部法律的重要立法目的。例如，鑒于消費者與經營者信息不對稱，消費者往往處于弱勢地位，《消費者權益保護法》在第1條明確將“保護消費者的合法權益”作為首要立法目的;又如，鑒于在經濟體制和社會轉型之后，勞動者和用人單位之間力量對比不平衡，勞動者往往處于劣勢，《勞動合同法》第1條也把“保護勞動者的合法權益”規定為立法目的之一。在法律的執行過程中，無論是最高人民法院，〔12〕例如，在最高人民法院《關于雇工合同“工傷概不負責”是否有效的批復》中，最高人民法院通過對《民法通則》第58條第1款第5項的合憲解釋認定“工傷概不負責”屬于無效的民事行為，這充分體現了最高人民法院通過合憲解釋保護弱者的思路。還是地方各級人民法院，〔13〕例如，在重慶市第二中級人民法院2010年審理的中國農業銀行股份有限公司重慶萬州分行與重慶市眾托建設有限公司等債權執行異議糾紛上訴案(渝二中法民終字第1467號)中，在被告公司的所有可執行財產無法實現所有權利主體的債權的情況下，就所欠民工工資是否可以優先于銀行抵押貸款本息受償的問題，法院先對八二憲法人權條款進行解釋，認為民工工資受到生存權保護，而生存權屬于憲法上的重要人權;然后，在這一認識指導之下，對《勞動法》第50條作出了有利于民工生存權的解釋，實現了對弱者的保護。都自覺或不自覺考慮到保護弱者的憲法價值取向，對法律條文作出有利于(傳統的或者社會轉型之后出現的新型)弱者的解釋，以此實現對弱者的保護。

(二)公法領域

行政訴訟法是公法中的典型代表，社會保障法的公法性質也不容否認。下文考察它們在多大程度上實現了憲法上人的形象變遷，以期在一定程度上揭示憲法上人的形象變遷在公法領域成為現實。

1989年出臺的《行政訴訟法》，結束了我國幾千年來民不可告官的歷史，個人和國家之間的關系發生了根本性的變化。在行政訴訟中，個人與政府分別作為原告和被告，參加法院所主導的行政訴訟，在訴訟中相互對峙。〔14〕陳端洪:《對峙——從行政訴訟看中國的憲政出路》，載《中外法學》1995年第4期。行政訴訟制度的確立，意味著承認個人是自由的，有能力對自己的利益作出判斷，無需政府扮演慈父角色來干預、安排其生活;私人的利益是正當的，并不是萬惡之源;在必要時，個人為了維護自己的權利可以將政府訴諸法院。〔15〕陳端洪:《對峙——從行政訴訟看中國的憲政出路》，載《中外法學》1995年第4期。《行政訴訟法》出臺之后，個人和政府之間的相互獨立、甚至相互對峙的關系，就成為制定、解釋實體行政法律的基本視角。只要涉及個人和政府之間的關系，都要考慮到個人提起行政訴訟的可能性。在行政管理的各個領域，政府都必須承認行政相對人是具有獨立意志的主體。這就使得憲法上獨立、自由的人的形象，在行政法領域得到貫徹落實。

前已述及，在過去三十年中，獨立、自由的人的形象得到了彰顯。與此同時，社會弱者的范圍擴大，在傳統的老年人、殘疾人、婦女等弱勢群體之外，新出現了大量在新的社會結構之下陷入困境需要幫助的人。憲法上人的形象在這兩個方面的變遷對社會保障制度提出了不同的要求:一方面，新型弱勢群體，也需要納入社會保障的范圍;另一方面，還應當維護享受社會保障的公民的尊嚴，即維護其獨立、自由的地位。

社會保障立法體現了憲法提出的這些規范要求。其一，社會保障的覆蓋范圍擴大，吸納了社會轉型時期出現的眾多社會弱者。在原社會結構之下，城市居民享有單位提供的保障，農民以耕種土地為生，對社會救助的需求不大。因此，當時的社會保障制度僅僅包含了一些零星、分散的措施，覆蓋面有限。由相關法律、法規、規章構建成的社會保障法體系，持續擴大覆蓋范圍，把社會結構轉型過程中出現的社會弱者也納入其中。其二，社會保障立法，改變了政府以施以恩惠的形式向個人提供福利給付的做法，將獲得社會保障規定為個人的權利，從而保障了個人的尊嚴，維護了個人的獨立、自由的地位。社會結構的轉型，導致了社會保障在性質上的變化。有關立法往往明確公民在滿足何種條件的情況下，享有向國家請求何種給付的權利，這一權利通常能夠通過行政訴訟來主張。在這一制度安排下，公民不再是政府施舍的對象，而是與政府平起平坐的權利主體，政府承擔了相應的法定義務。這突出地表現在社會保險制度中。社會保險提供的給付不是政府在個人毫無付出的情況下憑空授予的恩惠，而是個人(以及用人單位)履行繳納保險費等義務之后才享有的權利。就此而言，個人享有社會保障，并不使其淪為消極接受幫助的境地，個人的尊嚴并不受任何影響。

(三)刑事法領域

憲法上人的形象的變遷，對刑事法也產生了影響。本文無法、也不必對刑法、刑事訴訟法在過去三十年的發展進行詳細考察，而只選取這兩部法律的重大修訂加以分析，以期明確憲法上人的形象變遷在多大程度上通過有關法律修訂得到了體現。

我國現行《刑法》于1979年制定，1997年修訂。修訂之后的刑法典，體現了對人的獨立人格的尊重，這表現在幾個方面:首先，修訂后的刑法典確立了罪刑法定原則，并更為合理地規定了法定刑幅度，從而提高了對人權的保障。〔16〕儲槐植，梁根林:《論刑法典分則修訂的價值取向》，載《中國法學》1997年第2期。其次，反革命罪被廢除并由危害國家安全罪取而代之以后，只有危害國家安全的行為，才構成犯罪。實際對很多原來構成反革命罪的行為作了無罪化處理，個人“革命”與否，與國家無關，這意味著個人政治身份的淡化，承認個人可以自由決定采取何種政治立場。最后，將流氓罪分解為聚眾淫亂罪等四個罪名，在一定程度上糾正了原來刑法典泛道德化的狀況，將男女交往中屬于道德領域的行為予以無罪化處理，也體現了對個人主體地位的尊重。

《刑事訴訟法》于1979年制定，1996年、2012年進行的兩次修訂都強化了對個人權利的保護。在1996年第一次修改中，對個人權利的保護，體現在兩個方面:一是改變了之前不尊重被害人主體地位的做法，確定了被害人的當事人地位，賦予其一系列訴訟權利;〔17〕被害人享有的訴訟權利，包括申請回避的權利、對作為證據的鑒定結論申請補充鑒定或者重新鑒定的權利、委托律師代理訴訟的權利、對公安機關不予立案偵查決定不服向檢察機關提出申訴以及對檢察機關決定不起訴不服而提出申訴或向人民法院起訴的權利、在對一審未生效判決不服的情況下請求人民檢察院提起抗訴的權利。參見呂宗慧:《論我國保護刑事被害人訴訟權利的新發展》，載《法學評論》1996年第5期。二是突出了對犯罪嫌疑人和刑事被告人權利的保障，增加了無罪推定的規定，取消了原來帶有充分的有罪推定色彩的“人犯”稱謂，對處于刑事訴訟不同階段的被追究刑事責任的人，分別稱為“犯罪嫌疑人”或者“被告人”;還大幅度提前律師介入訴訟的時間，充分發揮律師在維護權利方面的作用。〔18〕王敏遠:《我國刑事訴訟法修改述評》，載《法學家》1996年第4期。2012年的第二次修改明確把“尊重和保障人權”規定為《刑事訴訟法》的任務之一，采取多個措施進一步加強了對犯罪嫌疑人、被告人權利的保護。〔19〕這主要表現在三個方面:首先，刑訴法規定了不得強迫自證其罪的原則;其次，規定了非法證據排除規則等制度，遏制刑訊逼供行為;最后，通過對逮捕理由的審查、羈押理由的持續審查制度，避免非法羈押現象的發生。參見韓紅興，姬艷濤:《刑訴法修正案彰顯尊重和保障人權的價值取向》，載《中國社會科學報》2012年3月23日第A04版。

總之，《刑法》和《刑事訴訟法》的歷次修改，都突出了對個人人格的尊重，這符合憲法在實施三十年過程中尊重個人主體性的趨勢。在這種意義上，憲法變遷過程中自由的人的形象得以彰顯的趨勢，在刑事法層面得到了實現。就憲法上的“弱者”形象而言，在一定意義上，犯罪嫌疑人、刑事被告人、被害人都是社會“弱者”，修訂后的《刑法》和《刑事訴訟法》更好地保護他們的權利，意味著對弱者提供了更好的保護。不過，由于他們都是傳統意義上的社會“弱者”，而不是過去三十年社會結構變遷過程中產生的新的社會“弱者”，與本文所說的憲法上“弱者”形象變遷(即大量個人在市場經濟中被淘汰成為新的社會“弱者”，導致“弱者”形象出現結構性變化)并沒有直接的關系。

*本文系中國政法大學青年教師學術創新團隊資助項目的階段性研究成果。作者感謝張龑副教授的建設性意見。

陳越峰)