八二憲法與新憲法觀的生成

周林剛(清華大學法學院博士研究生)

八二憲法與新憲法觀的生成

周林剛(清華大學法學院博士研究生)

八二憲法代表著人民共和國憲法史上的一次深刻轉變，對此，似乎不應提出重大的異議。但對這一轉變的內涵卻有必要加以澄清。這種轉變不能單純從政策學或所謂的基本路線的角度來識別，還有一個比政策或路線更為基礎的形式維度。

在當下對八二憲法的研究中，特別需要強調這個更為基礎的維度，以免人們過分強調現行憲法與五四憲法之間的承繼關系。〔1〕例如，《戰略與管理》雜志社在2012年4月14日舉辦的“紀念八二憲法三十周年學術研討會”上，任建濤教授即認為，八二憲法某種意義上是對五四憲法的回歸。該研討會的文字記錄稿配發的“編者按”，更是斷然地認為，“八二憲法是改革史中的一件大事，標志著以經濟先行的常態國家建構具有了正式的憲法基礎，同時也正式開啟了改革時代法制建設的大幕，設定了法制建設的合法性基礎和邊界。然而，這不是一次孤立、與傳統徹底斷裂的創新事件，而是在政治決斷和根本法意義上對五四憲法甚至《共同綱領》的一種結構性的回歸。”來源:http://www.cssm.gov.cn/view.php?id=32464，2012年8月20日訪問。事實上，盡管可以有所保留，但八二憲法開啟的，是全新的憲法史。

這個基礎的形式維度由若干不同的要素構成。本文將依次討論如下幾個方面:首先是憲法條文的形式品性，其次是共同體成員的特質，最后是權威淵源的轉移。這些具有根本意義的形式的元素所結合成的整體可以被稱為“憲法觀”。

因而“憲法觀”并非任何人有關憲法的任意的意見或觀念，無論此種觀念的內容具有如何重要的意義。與此種流俗的憲法觀相對，本文所使用的“憲法觀”涉及的乃是憲法與共同體及其成員之間的相互關系。作為觀念性的事物，它并非均勻分布在成員的意識之中。它悄無聲息地從舊事物中孕育成形。對于部分觀察者來說，這個憲法觀是一直如此且理當如此的，而對于另一部分觀察者來說，它根本就不曾被意識到。然而，憲法文本的嬗變已經透露了它的訊息。在這個意義上，人民共和國憲法史中的那個重大轉變，可以被標識為新憲法觀的生成。

一、憲法條文的形式品性

為簡便起見，對于新舊憲法觀的對比將主要圍繞五四憲法和八二憲法進行。對這兩個憲法文本來說，大部分的條文在形式品性上似乎并無差別。但是，仍然有部分條文可以用來辨別兩者的不同，其特質還可用以界定兩個憲法文本總體的品性。

五四憲法總綱的部分條文具有一種特殊的性格，值得細加探究。

例如，其第5條如此表述:“中華人民共和國的生產資料所有制現在主要有下列各種:國家所有制，即全民所有制;合作社所有制，即勞動群眾集體所有制;個體勞動者所有制;資本家所有制。”“現在主要有”這個表述標明了這部憲法的某種時間意識。在七五憲法和七八憲法中，這種時間意識延續了下來，〔2〕參見七五憲法第5條(“現階段”)、七八憲法第5條(“現階段”)。單純從這種暫時的時間意識上講，這并不是我國憲法的特色。美國憲法中同樣有類似的時間向度，但兩者之間的差別也是顯而易見的。但在八二憲法正文中卻消失了。甚至在八二憲法的序言中，類似具有過渡階段意味的時間意識也不存在，〔3〕這是就基本經濟制度的方面說的。八二憲法當然仍然在序言中明確表達了暫時性的時間意識:“但是階級斗爭還將在一定范圍內長期存在”。直到1993年的憲法修正案，才增加了“社會主義初級階段”的表述。

五四憲法的第5條需同它的第8、9、10條配合起來看。根據第8條至第10條，國家將采取特定的政策來改造農業、手工業的個體所有制和資本家的所有權。第10條并明確規定，國家最終將“逐步以全民所有制代替資本家所有制”。這當然是過渡時期總路線在憲法上的反映，但這卻塑造了五四憲法特殊的性格。第5條在這個文本中實際上被從內部瓦解和否定掉了，而且這一否定具有這樣的性質:憲法的第5條本身并無任何獨立的規范意義，相反，它成了附著于歷史事實的元素。因此，在相關的問題上，人們其實無法提出現實違反憲法的主張。這個條文并非監督事實，而是相反，是事實決定這個條文的存廢。在這個意義上說，五四憲法在某種程度上無需正式的修正或廢止程序，就可以在歷史進程中自動退出歷史舞臺。與之相對，八二憲法相應條文的表述卻完全沒有這種特征。盡管八二憲法通過之后的實際歷史仍然存在事實先行的做法，但產生了某種有關違憲的意識。〔4〕憲法學界有關良性違憲的討論很大程度上就是圍繞所有制形態改革展開的。究其原因，根本上還在于八二憲法的表述具有某種“信條”(doctrine)的外觀。

不同的法條形式，表達的是法條與行動者之間的不同關系。為了說明這一點，我們可以暫時引入一對分析工具:命令與指南。〔5〕這里對“命令”與“指南”這兩個術語的運用是操作性的，而不是表示它們必然具有我們這里給它們界定的特征。需要說明的是，我們這里沒有遵循慣常的做法去做“綱領性”的文章，原因在于，綱領性本身是一個需要解析的概念，無法用它來說明憲法的特質。這一點不因領袖人物使用它的事實而改變。關于綱領性概念的分析，參見翟小波:《論我國憲法的實施制度》，中國法制出版社2009年版，第三(一)部分。命令形成的是命令者與服從者之間的關系。在法的層面上，這個命令者就是命令的內容本身。而指南建立的其實是遵守指南的人同實際事物之間的關系。換言之，指南的本質是一套工作方法，它的說服力在于“合用”。實際事物本身比指南更為根本，并且從邏輯上說，實際事物的邏輯優先于指南提供的操作規則。毛澤東在《關于中華人民共和國憲法草案》的講話中，概括了五四憲法草案原則性和靈活性相結合的特征。〔6〕《建國以來毛澤東文稿》(第4冊)，中央文獻出版社1990年版，第502-504頁。實際上，在毛澤東看來，并沒有什么事物是可以“固定下來”的。〔7〕參見［英］麥克法夸爾:《文化大革命的起源·第一卷:人民內部矛盾1956-1957》，河北人民出版社1989年版。“靈活性”與此相適應，它所意味的正是對實際事物狀況的適應性。就此而言，五四憲法類似一種社會理論。理論既是對事實的觀察，也是對行動的指南。

八二憲法的相應條文，在其最初通過時即更接近命令的品格。我們在八二憲法的序言中仍然看不出某種永恒性。〔8〕關于憲法在時間上的永恒性，參見［美］雅法:《自由的新生》，譚安奎譯，華東師范大學出版社2008年版。相反，在1993年修憲之后，“初級階段”的概念帶來了盡管是長期、但也仍然是暫時的時間性，原來文本中那個“今后”一詞所傳達的面向未來的、未受限定的特征被消除了。然而，憲法正文卻一貫地保持了那種無時間性。它的條文不再是一套工作方法，而是表現為“前提”。指南以事物為前提，命令則是作用于事物的行為的前提。憲法修正案這一形式更進一步強化了八二憲法的這一形式品格。從理論上的可能性看，事實已經不再能夠廢棄任何一個憲法條文。這一點和五四憲法形成強烈的對比。可以說，從五四憲法到八二憲法，是從指南到命令的變化。更確切地說，是作為規范的憲法的誕生。

二、共同體的特質

五四憲法作為過渡時期憲法，不僅在所有制形態上具有暫時的和多樣的特性，而且在這些不同的所有制形態之間，存在一種評價上的等級秩序。比如第8條第3款規定:“國家對富農經濟采取限制和逐步消滅的政策。”第10條第1款規定:“國家依照法律保護資本家的生產資料所有權和其他資本所有權。”但是第2款接著規定:“國家……逐步以全民所有制代替資本家所有制。”無論從用語上看(對富農是逐步“消滅”，對資本家是逐步“代替”)，還是從實際的政策看(對資本家是“贖買”，這是農村當中的農業改造所沒有的)，這些規定都說明了不同的所有權具有不同的價值等第，具有不同的應受保護程度。究其實質，則這些不同的所有權表現的是富農與資本家之間在評價上的等級關系，而這兩個成分在與工人和農民相比時，又是更低下的。

在五四憲法上，這種等級關系還不是最為根本的。五四憲法第85條規定:“中華人民共和國公民在法律上一律平等。”這個條文和八二憲法第33條第2款的表述似乎是一樣的。但是，這表面上的相似，背后卻有以下兩個重大的差別。

其一，五四憲法宣告公民在法律上一律平等，卻不像八二憲法那樣明確界定了公民資格的條件。從五四憲法的條文本身，我們竟然不能得知根據什么條件，某個個體是否具有公民身份。

其二，與此相關的另一點是，五四憲法第19條第2款規定:“國家依照法律在一定時期內剝奪封建地主和官僚資本家的政治權利，同時給以生活出路，使他們在勞動中改造成為自食其力的公民。”據此，共同體的成員被劃分為公民和非公民兩個部分。“平等”處在這兩個不同部分的對立語境之中。這一點當然從《共同綱領》開始就是如此。追溯《共同綱領》，或許可以讓我們更清楚地看到“公民”概念與“人民”概念之間的聯系。在《共同綱領》中，“國民”是一個包括人民和敵人在內全部共同體成員的概念。“人民”則是指其中的一部分。《共同綱領》規定“中華人民共和國人民依法享有選舉權和被選舉權”。根據周恩來對《共同綱領》的說明，這里的“人民”排除了官僚資產階級與地主階級。這些部分在得到改造之前，不屬于人民，不享有完全的公民資格。這正如毛澤東在《論人民民主專政》中說的，選舉權只給人民，“不給反動派”。把五四憲法和《共同綱領》對照起來看，五四憲法上的“公民”概念，承襲的是《共同綱領》中的“人民”概念。因此我們可以說，五四憲法上公民與非公民的對立以及公民在法律面前的“平等”，是在人民與敵人對立的框架下成立的。

一言以蔽之，五四憲法上公民“平等”原則的基本要點是:部分國民被剝奪完全公民權，只在部分國民中間實行平等、民主。這與階級統治的學說是一致的。雖然在八二憲法上，仍然有類似的階級話語存在;甚至在國體的表述上，八二憲法使用了“專政”這個表述，而五四憲法反倒沒有。但是，八二憲法的平等條款卻不再有這種內涵。我們在有關五四憲法平等條款的解釋上，沒有發現后來在解釋八二憲法的平等條款時所使用的那種方法。〔9〕關于五四憲法平等條款的解說，參見彭真:《公民在法律面前人人平等》，載彭真:《論新中國的政法工作》，中央文獻出版社1992年版。官方教義對八二憲法平等條款的解釋說:法律面前人人平等是適用法律上的平等而不是立法上的平等。其認為，我國憲法的規定一直將平等限定為法律適用而非立法的平等，其理由主要是說公民當中還有人民和敵人之分。但這個觀點是錯誤的，正如前文所分析的，五四憲法上的公民承襲的恰好就是“人民”概念，而且它的具體條款也明確把不享有政治權利的非公民排除了出去。〔10〕參見許安標、劉松山:《中華人民共和國憲法通釋》，中國法制出版社2004年版，第112、113頁。其理由是公民內部尚有人民和敵人的區分。敵人是不能給予平等的立法權的。與之相對，對五四憲法的平等條款之所以無需這樣費心辨別法律適用上的平等和立法上的平等，正是因為五四憲法上的公民已經排除了敵人。因此，五四憲法上的平等可以直接理解為適用和立法上的平等，只是其平等是人民內部的平等。而對于五四憲法下的全體國民而言，既談不上立法上的平等，也談不上法律適用上的平等。那個不屬于公民的部分并不能平等適用一切法律。有關選舉的政治性法律對他們本來就是不適用的。

在表面上看來，對平等的含義的區分是現行憲法對人民共和國國體教義的貫徹，是民主專政話語的單純延續:它承認作為統治階級壓迫工具的國家觀，承認部分公民(無論其數目有多小)被排除在完整的公民權范圍之外。但是這一解釋卻包含了意想不到的理論后果:由于那部分享有完整公民權的公民，也要和被設想為不享有完整公民權的公民遵守同樣的法律(此即所謂的法律適用上的平等)。

因此，這一解釋就假定了那個立法的部分所制定的法律，雖然是從自己這個部分的“意志”(人民的意志)出發的，得出的結果卻是全體適用的。更明確地講，這里具有革命性的思想就在于:立法者與守法者共同遵守訂立的規范，這似乎意味著共同體中進行立法的那個部分所依據的原則，實質上就是全體人的平等。換言之，“統治階級”實際上已經采納了康德的絕對命令:要這樣來行為，仿佛你的行為是所有人的法則。在這個形式的意義上，統治者與被統治者以某種曲折的方式實現了其同一性。

在階級劃分的政治和階級區分的話語之下，在它的底層已經鋪設了另一層次的普遍同質地面。八二憲法篇章結構的調整和2004年人權入憲，為觀察這一點提供了另一個具有啟發性的視角。

八二憲法與之前幾部憲法在文本上的一個重大差別是篇章結構的調整。它把公民基本權利這一章提到了國家機構之前。這當然是總結歷史教訓的產物，它表達了執政者尊重公民權利的良好意圖。但這個出于歷史經驗教訓的舉動，不經意間徹底端正了整個憲法的政法邏輯:憲法第一章總綱本質上是中國人民對自身政治身份的自我界定。這一點不但從關于政體、國體的條文來說是如此，其他所有的原則，也都可以理解為作為政治身份的人民進行自我理解的各種特征和要素。

為此，我們可以說在第一章人民出場，亮明了政治身份。而第二章是公民身份，第三章是國家機構。按照憲法的規定，人民是通過人民代表大會也就是通過國家來行使權力的，人民要存在于國家之中。但這中間必須有一個中間環節，人民首先要實現身份上的轉換，從人民轉化為公民，也就是從政治的轉化為法律的。這正是第二章規定“公民”基本權利的原因所在。順理成章的是，我們看到，第三章規定的以人大為中心的國家機關體系，是以公民這個法律身份為基礎而構建起來的，因為選舉權是按照公民身份平等地分配的。所以，一個基于歷史教訓的體系變動，整個地理順了憲法文本上的邏輯關聯。

我們說是理順了關系，而不是重新建構了關系，因為即便五四憲法的篇章順序不同，其中內在的邏輯關系卻仍然是一樣的。理順了關系有一個好處，那就是它能幫助我們看清其中的問題。如果說人民這個政治身份首先要轉成公民這個法律身份，然后通過公民身份建構出政治國家，那么這個轉化的前后，人民與公民的外延應當是一致的。五四憲法就是如此。它的公民在外延上就是排除了敵人的。但是八二憲法卻遇到了某種難處。按照前文引到的官方教義，公民當中尚有人民與敵人的區分，而敵人是不應當有平等立法權的。但是八二憲法明確規定了公民的平等權包括平等的選舉和被選舉權。也就是說，在法律上，公民平等地具有成為立法機關一員的資格。這如何與排除平等立法權的教義相協調呢?更進一步，憲法關于國體的規定明確堅持了階級理念，這樣“人民”的內涵與“公民”的內涵就是不同的，并且這種內涵的不同，暗含著外延上的差異。

2004年的人權入憲更鮮明地凸顯了上述困難。有關國家尊重和保障人權的條款沒有出現在序言中，也沒有出現在總綱中，卻出現在關于公民平等的條文中。這在體系上意味著人民的政治身份在轉化成公民的法律身份之時，還把共同體的成員理解為具有普遍意義的人。這在第一章和第二章之間植入了更深的裂痕。

但是上述兩個裂痕可以從積極的方面來理解。八二憲法的“專政”可以類比為某種“開明專制”。它表明了統治階級的包容性。也就是說，工人階級以及工農聯盟試圖把共同體的全體成員都吸納到自身之中。其吸納的具體而歷史的方法，正是它自身轉化為一個康德式的立法者。

這個康德式的立法者與我們在第一部分已經闡明了的憲法條文品性的變化結合在一起，進一步界定了八二憲法的新特質。那就是憲法作為具有最高效力的法律，擁有相對于共同體而言的普適意義。而一種普適的法則意味著它不再是可操縱的權宜之計。〔11〕關于普遍法則之不可操縱性，參見［德］哈貝馬斯:《在事實與規范之間》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯書店2003年版。

三、權威淵源的轉移

五四憲法有一項為此后幾部憲法都不具有的制度設計，那就是“最高國務會議”。這一特殊的制度安排在憲法學研究中未曾受到足夠的注意。〔12〕專題論文參見李林:《最高國務會議組織結構及其功能探析》，載《中共黨史研究》2005年第1期。而這項制度的存廢，其實透露出極為重大的憲法學信息。

五四憲法第43條規定:“中華人民共和國主席在必要的時候召開最高國務會議，并擔任最高國務會議主席。”“最高國務會議由中華人民共和國副主席、全國人民代表大會常務委員會委員長、國務院總理和其他有關人員參加。”“最高國務會議對于國家重大事務的意見，由中華人民共和國主席提交全國人民代表大會、全國人民代表大會常務委員會、國務院或者其他有關部門討論并作出決定。”

關于這一條的起草經過，有兩點需要說明。第一點，五四憲法草案(初稿)1954年3月18日、19日討論稿對該條的內容曾提出兩個方案，一個方案是:“在必要時召集中華人民共和國副主席、國務院總理和其他有關人員舉行最高國務會議”;另一方案是:“在必要時召集有關人員舉行最高國務會議。”毛澤東在前一個方案邊上寫了“較妥”二字。最后通過的憲法文本采納了這個意見，并且把全國人大委員長也明確列入被召集的對象。第二點，關于國務會議這一條中的第三款，也是毛澤東提出的。毛澤東在憲法草案油印打字的第一次修正稿上寫明“主席有交議權，最高會議決議的性質”。〔13〕以上材料參見《建國以來毛澤東文稿》，中央文獻出版社1990年版，第454、458頁。

提示這兩點是為了說明對這個會議的設計與毛澤東具有個人的聯系。在憲法起草的時候，已經明白無疑的一點是:中華人民共和國主席非毛澤東莫屬。〔14〕許崇德:《中華人民共和國憲法史》，福建人民出版社2003年版，第326頁。所以，對這個會議的設計帶有對毛澤東角色的設計的意味。從條文上看，這個最高國務會議并無決定之權，有的只是經過討論形成意見之后的建議之權，因此是國家主席的“虛權”。但是實質上，這個會議由主席召集、規格如此之高，具有很大的權威性和實際的影響力。〔15〕許崇德:《中華人民共和國憲法史》，福建人民出版社2003年版，第328頁。這一點，在共和國史上可以得到具體的說明。

強調這個會議在性質上虛、在實質上實，本身并不能加深我們對問題的理解，但卻指明了理解這個問題的方向。一個理論上“虛”的職權，卻能發揮實際上“實”的影響力，這說明這種影響力或權威性并非為這一職權本身所固有，而是為行使這項權力的人格所擁有。更具體地說，它的權威來源于毛澤東個人的權威。繼毛澤東之后，劉少奇也主持過最高國務會議，但是其影響力卻無法達到毛澤東主持的會議的程度。〔16〕參見李林:《最高國務會議組織結構及其功能探析》，載《中共黨史研究》2005年第1期。

最高國務會議在憲法架構中的特殊位置，進一步說明了它的權威意義。根據五四憲法第43條的規定，最高國務會議的參加者，涵蓋了全國人大、國務院以及其他有關人員，也就是說，最高國務會議具有協調各個國家機關甚至一切政治力量的功能。換言之，最高國務會議在某種意義上統合了五四憲法設計的國家體系。這樣，它的權威性起到的實際上是統合國家體系的作用。

如此一來，各個國家機關自身的權威一方面既依賴于憲法的授權，另一方面卻又以某種方式與國家主席的人格聯系在一起。從這個角度說，五四憲法本身容納了具體人格的卡里斯瑪，政治行為的權威性也就有了卡里斯瑪的根源。

人格的卡里斯瑪隨著具體人格的死亡而消逝。“文革”中毛澤東的卡里斯瑪無需贅述。這里或許需要解釋七五憲法的設計。七五憲法不設國家主席，但卻在正文里明定“全國人民代表大會是在中國共產黨領導下的最高國家權力機關”。毛澤東則一直擔任黨的主席。這或許能夠說明卡里斯瑪權威繼續存在于七五憲法之中。

八二憲法在制定之時，仍然有具有類似魅力的領袖人物存在，但是，在憲法設計上卻并沒有繼續五四憲法上這項獨特的制度安排。這是明智的做法。因為領袖人物的生命有限，而卡里斯瑪也無法常規地繼承。〔17〕關于從卡里斯瑪統治在人民共和國向法理型統治轉變“沙盤推演”，參見許章潤:《中國不如訓政初期》，載許章潤:《現代中國的國家理性:關于國家建構的自由民族主義共和法理》，法律出版社2011年版。但我們需要問的是:如果最初統合這個國家的卡里斯瑪消逝了，那么權威的來源轉移到哪里去了呢?組織比個人長久。所以，它可能轉移到作為整體的執政黨之中了。某些對八二憲法的研究似乎就是這么認為的。〔18〕參見陳端洪:《“中國人民在中國共產黨的領導下”——中國憲法的根本原則及其格式化修辭》，載陳端洪:《憲治與主權》，法律出版社2007年版;陳端洪:《論憲法作為國家的根本法與高級法》，載陳端洪:《制憲權與根本法》，中國法制出版社2010年版。

但是，執政黨的權威性需要具體地予以分析。粗略地講，作為執政黨，中國共產黨的權威建立在兩個來源之上:一個是認識論的來源;一個是政治的來源。認識論的來源表現在憲法序言中的社會主義敘事之中。它指的是黨作為掌握了科學認識論的組織，能夠認識歷史及事變的規律，并且已經認識了總的規律。政治的來源指的是執政黨是人民的歷史“選擇”以及憲法上確立的選舉政治“同意”的對象。它表示執政黨的地位是人民意志決定的。對這兩個來源的需求出現在一切現代的政治治理之中。差別在于兩者的組合方式，關鍵看的是哪一個來源具有優先性。雖然可以強行主張兩者并重，但這兩個來源在理論上存在一定的緊張關系:假如認識論的來源即真理是可以保證的，那么政治的來源即人民的意志在重要性上就降低了(其重要性將僅僅是個策略問題而不是原則問題);假如認識論的來源并無確切的保證，那么政治的來源的重要性就升高直至成為首要原則。

歷史地來看，兩者的統一曾經是通過領袖的卡里斯瑪實現的。但在卡里斯瑪之后呢?無論如何，八二憲法給出了某種答案，答案就藏在序言的最后一段:“本憲法……是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。”與之相對的是，五四憲法只將憲法的這種最高性覆蓋到“一切國家機關”(第18條)。〔19〕七五憲法和七八憲法在另一種意義上把黨的權威建立在憲法的基礎上。七五憲法除在正文中規定黨的領導核心地位(第2條)、黨對最高國家權力機關的領導外(第16條)，還規定公民的基本權利義務是“擁護中國共產黨的領導”(第26條)。七八憲法仍然保留了關于公民擁護黨的領導作為基本義務的規定(第56條)。因此，即使是對黨的地位的證明，如今也是通過訴諸憲法來進行的。〔20〕前引陳端洪著作對中國共產黨的領導作為憲法第一根本法的論證，本質上是憲法論證，以憲法的權威為前提。在這個意義上，即使是作為單純的授權規范，憲法也已經是道成肉身的基礎規范。〔21〕參見［奧］凱爾森:《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第130、131頁。

四、結語

新的憲法觀在八二憲法中生成。這是從總的態勢上說的。而且，新憲法觀的各個要素并不是平行地、同步地生成的。其實，這并不意味著八二憲法內部不存在與這一憲法觀相沖突的異質因素。

通過以上三個方面的說明，筆者想表達的只是:一種深刻的根本的變化已經可以通過八二憲法觀察出來了。這一發生在我們民族現實的政治法律生活中的變遷，帶來的是一種作為規范的憲法。因此，新的憲法觀在憲法學的思想傳統中其實是個舊事物，但在人民共和國的憲法史上，卻足夠深刻、足夠新穎。