司法審查及相關概念之比較

○ 李 強

（桂林旅游高等專科學校 廣西 桂林 541006）

憲政乃是人類近代社會文明發展的產物，是與封建專制斗爭的成果之一。從通常意義上講，它是指一個國家的公民與政治團體把憲法作為行動依據或準則，使整個國家處于穩定和諧的憲政秩序中，意味著這個國家的政治是一個有法可循的、可預期的、公開的、理性的、安全的活動，從而避免了社會的動蕩和流血沖突。其核心價值就是通過“以權力制約權力”，建立平衡和諧的政府機制，來保障人權。

自美國獨立后，美國就開始探索憲政建設之路。在憲政建設過程中，美國依據廣闊而深厚的自然法思想和優良的普通法傳統，結合本國的政治特點，在司法實踐中創立了適合本國國情的司法審查制度。

當司法審查制度在美國建立后，許多法治發達國家以及后法治國家為了建設或完善自己的憲政制度，在借鑒或移植美國司法審查制度的基礎上，都逐步建立或完善了與本國相適應的違憲審查制度。而對于我國來說，需要建立一種何種模式的違憲審查制度以及如何建立違憲審查制度，成為憲法學者們一直關注的焦點問題。

但是，筆者發現，在國內關于司法審查、違憲審查以及憲法監督等諸多論文和著作中，“有些人對于違憲審查及其相關概念的運用不夠嚴謹，往往將違憲審查與憲法保障、憲法監督、憲法訴訟、司法審查、憲法解釋等概念交替使用，使其內涵和外延混亂不堪”。這種對相關概念的交替混亂使用的情形，在一定程度上說明我們對這些概念的理解和把握還不夠準確，研究也不夠深入。因此，我們有必要對“司法審查”及其相關概念做一下梳理。

一、司法審查的概念界定

在當今美國，最高法院已不局限于審查低級法院的判決和審查程序，而且可以斷定聯邦政府和州政府的行為和立法是否違憲。因此，根據審查的對象，司法審查可以分為三個層次：審查立法機構制定的法律是否違憲或違法（對于國會制定的法律進行違憲審查，對于州議會制定的法律進行違憲或違法審查）；審查行政機關的行為是否違憲或違法（包括具體行政行為和抽象行政行為，但主要是對抽象行政行為的審查）；審查低級法院的判決和審判程序是否違憲或違法。其功能在于調整三個方面的關系：聯邦政府與州政府之間的關系；聯邦政府不同部門之間的關系；聯邦政府與個人之間的關系以及州政府與個人之間的關系。其目的有兩個：為平衡各機構之間的利益沖突，維持憲法所確立的憲政秩序；為防止立法與行政機構權力濫用保障人權。因此，王名揚先生認為：“在美國，司法審查是指法院審查國會制定的法律是否符合憲法，以及行政機關的行為是否符合憲法和法律而言”。但是這個概念并沒有體現出司法審查的目的性以及高等法院所具有的傳統上的審查權力——對下級法院判決的審查。

而在英國，由于實行議會主權原則，認為議會的立法權力是至高無上的，議會具有法律的最終解釋權，并且英國不存在成為憲法，作為法律淵源的憲法性文件和其他規范性文件不存在任何程度上的差別。因此，英國的司法審查不包含違憲審查的內容。正如王名揚先生所說：“在英國，司法審查通常是指，公民在權利和利益受到行政機關侵害時，可以請求高等法院根據其對下級法院和行政機關所具有的傳統的監督權，對后兩者的行為的合法性進行審查”。因此，英國的司法審查是指“法院給予來自與行政機構有關的上訴，對行政行為的事實認定和法律依據進行審查”，“也指上訴法院審查初審法院或中級上訴法院的裁決”。

通過上述分析，筆者認為司法審查就是指為了維護憲法所確立的憲政秩序和保障公民的憲法權利和自由，由普通法院通過一般司法程序對立法機關制定的法律和行政機關的行政行為（具體行政行為和抽象行政行為）進行的違憲和違法審查，以及上級法院對下級法院的判決和審判程序所進行的審查。

二、司法審查與違憲審查

在我國，有許多人認為“司法審查”與“違憲審查”是等同的概念，是同一事物的不同稱謂。這一說法存在明顯的不準確性。因此，筆者認為首先應分析清楚兩者之間的區別和聯系。這兩個概念既相互重疊又各自獨立，共同點是它們都是從憲政結構的角度所進行的界定，不同點是它們所強調的重點不同。司法審查的著重點在于審查主體，而不在于審查依據，因此，司法審查是專指普通法院進行的審查，既包括司法違憲審查也包括司法違法審查；而違憲審查的著重點在于審查依據，而不是審查主體，因此，違憲審查專指有權機關進行的違憲審查，這里的有權機關既包括普通法院又包括專門機關，甚至還包括立法機關。因而違憲審查可以分為司法（普通法院）違憲審查、專門機關（憲法法院和憲法委員會）違憲審查和立法機關違憲審查。

依上之見，我們不應再籠統地使用司法審查和違憲審查這個兩個概念，而應將它們繼續細化，分為司法違憲審查、司法違法審查、專門機關違憲審查、專門機關違法審查以及立法機關違憲審查和立法機關違法審查。如果這樣劃分，在概念的使用上就不會再造成混亂和引起誤解了，如我國憲法學者徐炳認為：“違憲審查制度起源于美國，成為judicial review of constitutionality，意指由司法機關對是否符合憲法的問題的審查，做出判決”。這一理解遭到了一些學者的質疑和誤讀，如林來梵先生說“該說在把通常所說的違憲審查制度僅僅限定于司法機關的違憲審查這一點上值得商榷”。其實徐炳先生在這里所說的違憲審查是專指美國式的違憲審查制度，說的就是司法違憲審查制度。所以說，如果徐炳先生當時使用司法違憲審查這個概念，我想就不會產生類似的質疑和誤讀了。

三、司法審查與憲法監督

憲法監督是由前蘇聯、東歐與中國等社會主義國家在憲法中規定的一項制度，特指由國家最高權力機關監督憲法的實施。隨著蘇聯解體和東歐巨變，前蘇聯國家和東歐各國已轉向憲法法院模式，因此，憲法監督目前僅是中國等少數國家監督憲法實施的一項制度。

依據目前我國憲法學界的通說，憲法監督就是“監督憲法實施的活動”。作為一項制度來說，其任務是“制止違憲活動，保證憲法的貫徹執行”，其內容是“對各種產生的違憲活動進行審查”。憲法監督可以分為廣義上的憲法監督和狹義上的憲法監督，前者包括了“一般公民、社會團體、其他國家機關對憲法實施的監督的活動”。如國家元首對議會立法的監督（美國總統對議會立法行使否決權），議會對政府憲法行為的監督（比如議會對政府進行委托立法時對該委托立法的監督），在我國作為“最高國家權力機關”的全國人民代表大會對其本身制定的法律的監督。后者僅指立法機關通過特定程序所進行的違憲審查，而且是特指我國現行《憲法》第62條第2項以及第67條第1項所規定的全國人大及其常委會“憲法監督的實施”的那種制度，屬于一種違憲審查制度。但是也有學者從實證法角度論證了我國《憲法》所確定的憲法監督體制既包括違憲審查也包括違法審查，還包括違規審查，與其說是憲法監督還不如說是法制監督。

如果將憲法監督進行廣義上的理解，那么其審查的主體和對象都是不特定的；而司法審查的主體和對象都是特定的，其審查主體為普通法院，審查對象為前面所述三類內容。如果將憲法監督進行狹義上的理解，那么它就屬于違憲審查模式的一種，即立法機關違憲審查模式，與司法違憲審查模式是并列的，同屬于違憲審查。如果將憲法監督體制理解為既包括違憲審查又包括違法審查和違規審查，那么又可產生一種新的審查概念，即立法機關審查，它是與司法審查相并列的一個概念。

四、司法審查與憲法訴訟

我國有的學者對國外憲法訴訟制度進行實證考察后，認為憲法訴訟應同時具備五個要素：原告（既包括私權利主體又包括公權力主體）認為自己的憲法權利受到侵害，并且已窮盡了所有其他法律救濟途徑；被告為公權力主體；法院直接依據憲法條文進行判決；被告一旦敗訴，就要承擔違憲責任，如撤銷違憲的規范性文件；憲法訴訟應是一種獨立的訴訟。這只是傳統憲政理論的觀點。隨著憲政理論的發展，現代憲政國家已開始主張憲法可以適用于私法領域，以解決涉及憲法的私權糾紛。如在1973年Soraya一案中，德國憲法法院確立了“憲法理由之訴”（即允許民事個體基于其憲法權益向另一個民事個體提起訴訟），認為普遍的人格權在基本法中有特別重要的意義，高于一般的公民權，所以，這一憲法權利不僅可以用來制止國家對個人權利的侵犯，而且可以用來對抗個人。如果不建立這種訴訟，公民的憲法性權利就可能受到來自其他公民的侵犯而得不到保護。因此，憲法必須承認這種憲法訴訟。而在美國的憲政理論中，“雖不承認憲法在司法領域的適用，但是仍然存在大量的憲法入侵私法的實踐，只不過美國不像德國那樣公開主張，而是以一種所謂‘國家行為’理論為訴因廣泛的干預私權領域”。在現代司法審查的實踐中，美國聯邦最高法院把大量的精力用于界定“國家行為”，以便確定憲法訴訟的范圍。所以說，當代的憲法訴訟理論認為，憲法不僅可以調整國家機關與公民之間的憲事糾紛，而且還可以調整涉及憲法權利的公民個人之間的糾紛。

因此，筆者認為憲法訴訟是特指憲法審判機關通過一般或特定司法程序來調整公民與國家以及公民與公民之間的憲事糾紛，制裁違憲行為，維護憲政程序，保障公民基本權利的一整套制度。而司法審查這個概念側重的是法院通過一般的司法程序審查國會或州議會制定的法律是否違憲或違法的一種制度。其目的也是維護憲政秩序，保障公民的基本權利。所以說，在美國，憲法訴訟與司法審查的內涵與外延是一致的，只是由于角度不同，而對同一事物產生了不同的稱謂罷了。憲法訴訟是從訴訟的角度而言，而司法審查是從權利分立的憲政結構的角度而言的。

綜上所述，司法審查、違憲審查、憲法監督與憲法訴訟都是在憲法產生之后出現的概念，其目的是使憲法不再只是一張“寫著人民權利的紙”，而是使憲法成為“活”的憲法，成為人民權利的“保護神”。但是，隨著社會的發展與時代的進步，這些概念的內涵與外延都在不斷地豐富和發展，因此，它們之間不可避免地會出現交叉和重疊，這就對我們使用這些概念提出了更高的要求。因而，當我們使用這些概念進行相關問題的闡述時，應當采取更加審慎的態度，進一步將這些概念細化，從而避免造成一些不必要的麻煩，影響讀者對某些問題的理解和把握。

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