談談中國傳統法制的歷程和困境

楊文軍

(廣東省四會市人民法院，廣東四會 526200)

中國是世界著名的法制文明古國，法律的歷史，可考的已有四千多年，“夏有亂政，而作禹刑”(《左傳·昭公六年》)。幾千年來，中國的法律制度輾轉相承，綿延不絕，形成了歷史悠久、特色鮮明的法律傳統。美國著名歷史學家房龍在其享譽世界的名著《人類的故事》一書中寫道:“歷史是非凡的經驗之塔，是時間在流逝歲月的無數領域中建造起來的。”［1］葛兆光先生也指出:“歷史是追溯過去，尋找人類的良心與尊嚴，發現自己的傳統和淵源的一門學問。”［2］因此，回顧中國法制的歷程，不僅是對為中華民族民主法制進程作出貢獻的前人的一種景仰，還有助于找回作為華夏民族的尊嚴和良心，更重要的是，我們能通過祖先積累的“經驗之塔”，分析并解決其所面臨的現代困境，進而完成中國傳統法制的現代轉型，推進民主政治體制改革，建設社會主義法治國家，從而實現中華民族的偉大復興。

一、中國傳統法制的歷程

正如英國歷史學家梅特蘭所言:歷史是一張無接縫之網［3］。從歷史上看，中國的法律制度由夏商周時期簡略的宗族習慣法，發展至以盛唐時期《唐律疏議》為代表的宏章巨著，由充滿濃郁古代特色的早期法制，發展到近現代世界通行的法律模式，其間的遞嬗演變，當然不能簡單地以朝代作為劃分依據。然而，歷史上每一次朝代更替、政權變更之后，統治者都會總結前朝滅亡之經驗教訓，改進政治體制，完善法律制度，客觀上推進了法律制度的發展。從某種意義上說，中國傳統法制的發展，又是以朝代更迭作為演進脈絡的。大體來說，經歷了以夏商周法律制度為代表的雛形時期，以秦漢法律制度為代表的形成時期，以隋唐法律制度為代表的成熟時期和以明清法律制度為代表的繼續發展時期。

1．夏商周時期的法律制度:中國傳統法制的雛形

公元前21世紀前后，中國古代社會完成了原始氏族公社制向奴隸制君主專制的質變過程，產生了中華民族最初的國家形態——夏，以及與之相適應的法律制度。隨后建立的商王朝、西周王朝，在繼承夏代法律的基礎上，發展了奴隸制法律，進而穩定了社會秩序，鞏固了奴隸主階級統治。應得指出，夏商及西周的法律制度，是我國傳統法制的雛形時期，也是中華法系的淵源時期，它的內容與特點對中國傳統法制的形成和發展，產生了重要影響。這一時期法律的主要指導思想，是在中國早期社會中起著支配作用的“天道”觀念，“恭行天之罰”(《尚書·甘誓》)，“有殷受天命”(《尚書·召誥》)，西周統治者更是在夏、商兩代“天討”、“天罰”的神權法思想基礎上，提出了“以德配天”、“明德慎刑”的政治法律主張，而這一指導思想，基本被后世統治者所采用。這一時期的法律制度，作為奴隸主階級實施階級專政的工具，伴隨著國家和社會的發展變化，在表現形式上，開始了由宗族習慣法，向奴隸制成文法過度的漫長時期。“夏有亂政，而作禹刑;商有亂政，而作湯刑;周有亂政，而作九刑”(《左傳·昭公六年》)，《禹刑》《湯刑》《九刑》便是這個時期的主要成文法。需要特別指出的是，這一時期形成的“禮”，對中國的傳統法制，乃至整個中國的傳統文化，都產生了重要影響。據《禮記》等文獻記載，周公在攝政其間，曾將夏、商兩代的禮制加以折中損益，加上周族自己原有的禮制，制定了一套通行全國的系統的禮制，史稱“周公制禮”(《禮記·明堂位》)。由于這一時期的“禮”，作為調整各方面社會關系的言行規范，因此也是法律規范的重要組成部分。

2．秦漢時期的法律制度:中國傳統法制的形成

公元前221年，秦始皇統一六國，建立了中國歷史上第一個中央集權的大一統帝國。秦國的歷史經驗使秦始皇充分認識到健全法制對于國家富強的重大意義，所以，初并天下，他便立刻“一法度”，使“法令由一統”(《史記·秦始皇本紀》)，并采取種種立法措施來進一步完善法制。此后，丞相李斯主持“明法度，定律令”(《史記·李斯列傳》)，對原有法律加以全面修訂和補充，頒行全國。統一后的秦代法制比過去更加多樣化，形成了律、令、式、法律答問及程、課、廷行事等多種法律形式。漢承秦制，漢代法律在秦律的基礎上，得到進一步發展。漢高祖劉邦十分重視法律，在他攻進秦都咸陽以后，便與關中父老“約法三章”，“殺人者死，傷人及盜抵罪”(《史記·高祖本紀》)。他還命蕭何參照秦律，“取其宜于時者，作律九章”(《漢書·刑法志》)。即著名的《九章律》。此外，還命韓信定軍法、張蒼作章程，叔孫通定朝儀，即《傍章》十八章。漢武帝時期，為了進一步加強中央集權的統治，又陸續修訂舊律并頒布一些新律，如張湯制定《越宮律》二十七篇，趙禹作《朝律》六篇，連同前述的《九章律》和《傍律》，合計六十篇，大致奠定了漢律的規模。通過這一系列的立法活動，中國的傳統法制得以初步形成。需要特別指出的是，先秦時期興起的法家學說，因主張“以法治國”，故稱法家。法家主張變法圖強和推行以賞罰為手段的“法治”，重視法制并對法律的有關理論問題進行了有益的研究。法家主要代表人物韓非就認為:“法者，編著之圖籍，設之于官府，而布之于百姓者也。”(《韓非子·難三》)法家在中國法律思想史上所取得的成果是十分突出的，對中國傳統法制的形成和發展起了重要作用。其中的某些理論和觀點，對于今天的社會主義法治建設仍然有著重要的借鑒意義。

3．隋唐時期的法律制度:中國傳統法制的成熟

中國封建社會經過魏晉南北朝的分裂之后，再次進入了歷史上的大一統時期——隋唐時期。隋唐是中國封建社會的鼎盛時期，封建政治、經濟獲得全面發展，法律制度也進入了新的發展階段。隋文帝統一全國后，認真總結以往的立法經驗，制定了著名的《開皇律》，為唐律的產出奠定了堅實的基礎。“自漢迄隋，世有損益，而罕能折衷。隋文帝參用周齊舊政，以定律令，除苛慘之法，務在寬平。”(《舊唐書·刑法志》)唐王朝建立以后，適應封建政治、經濟的發展，對以往的法律制度，特別是對隋代法律制度進行了重大改革，使中國封建法律制度進入了定型化與完備化的階段，標志著中國傳統法律制度的成熟。在唐代法律制度中，以《唐律疏議》為突出代表，縱觀其產生過程，大致可以分為三個階段:貞觀定律、永徽制疏、開元刊定，即唐太宗貞觀年間編修了《貞觀律》，唐高宗永徽年間對律文本身進行了注疏，以及唐玄宗開元年間對律文和注疏進行的刊定。經過開元年間的刊定，唐律及其疏議變得更加完善。其后，中經唐末、五代、兩宋，直至元朝，最終定名為《唐律疏議》。在中國傳統法制史上，唐律居于承前啟后的重要地位。無論是立法思想、原則、篇章體例，還是法律內容，都承襲了以往各代立法的成果，是前朝立法之集大成者，同時又有所發展和創新，使唐律熔封建法典之共性與自身發展完善之特性于一體。它不僅對唐代政治經濟起到巨大的促進作用，而且直接影響了后代中國封建法制的發展，成為后世封建立法的典范［4］171。唐律集封建法律之大成，是中國傳統法制的代表作，在中國乃至東亞、東南亞法制史上都具有深遠的影響。唐律的完備，標志著中國傳統法制的成熟。

4．明清時期的法律制度:中國傳統法制的繼續發展

明清時期，是中國漫長封建社會的最后一個階段，這一時期繼承和發展了中國封建社會的政治、經濟和文化制度。中國的傳統法制，在這一時期，得到了進一步的發展和完善。朱明王朝建統后，以開國皇帝朱元璋為代表的最高統治集團，在總結歷史經驗教訓中，形成了一套具有封建社會后期時代特點的立法思想:“重典治國”。朱元璋建明以后，認為自己所處的時代是一個“亂世”，并認識到治理“亂世”，必以“重典”治之，并且進一步認識到“重典治國”的內涵包括重典治吏和重典治民，通過重典治吏和重典治民實現重典治國。“吾治亂世，刑不得不重”(《明史·刑法志一》)，因此，他確立了“重典治國”的立法思想。朱元璋在建國之際即著手法制建設，一方面遵唐制，“仿古為治”，另一方面鑒元制，“以猛治國”。先后制頒具有封建社會后期特點的《大明律》、《明大誥》、和《明會典》等法律［4］199，豐富了中國的傳統法制。清代是中國封建社會的最后一個王朝，在政治法律方面，清代繼承了漢唐宋明等歷代封建制度的主干，并進一步發展完善，其典章制度也發達完備。作為少數民族建統的朝代，清王朝很注意少數民族管理的立法，很注重對少數民族地區進行有效的法律控制，對不同的民族有不同的立法。如對蒙古族有《理藩院則例》，對藏族有《西藏通制》，對回族有《回疆則例》，對西南民族則有《苗例》。清朝的這些法例，實際上是對各地方各民族的民族習慣法的總結整理。這一舉措，豐富和發展了中國的傳統法制。

二、中國傳統法制的主要特點

在幾千年的法制文明歷程中，中國傳統法制形成了區別于其他法律傳統，而且極具中國傳統文化的特色，這集中體現于中國傳統法制的主要特點。

1．引禮入法，禮法結合

禮是中國傳統文化的核心，調整著人與人、人與天地宇宙的關系，它滲透到人們社會生活的各個領域。“禮事起于燧皇，禮名起于黃帝”，表明中國傳統的“禮”文化起源較早(《禮記·標題疏》)。“殷因于夏禮，所損益可知也;周因于殷禮，所損益可知也”(《論語·為政》)，表明“禮”是一個文化漸進、因襲變革的歷史過程。中國傳統的“禮”文化，經過西周時期的周公制禮，得以系統化、規范化。禮與法都具有調整社會秩序，規范人們行為的功能，這使得禮法融合成為可能。引禮入法作為一個歷史過程，是逐漸深化的。從最初的以儒家經典學說指導立法，解釋法律起，到后來的春秋決獄，直接以儒家經典作為司法斷案的根據，在這個過程中，禮不斷法律化，法也不斷道德化，禮法得以結合。在中國古代，禮不僅指導著法律的制定，而且與法互補，共同維護社會的穩定。“禮法互補，以禮為主導，以法為準繩;以禮入法，使法律道德化，法由止惡而兼勸善;以法附禮使道德法律化，出禮而入于刑。”［5］18這些都表明引禮入法、禮法結合是中國古代法律最主要的傳統，也是中國傳統法制最鮮明的特征。

2．以人為本，明德慎刑

人本主義，或人文主義，是中國傳統法制文化的哲學基礎。中國傳統文化的主流，儒家思想即認為，在自然界的萬物之中，人是最最尊貴的，“人者萬物之靈，”(《禮記》)“天地之性人為貴。”(《孝經》)孔子傳承和發展了周初萌發的人本思潮，創立了“仁者，愛人”的學說，充分肯定了人的地位、價值和尊嚴。這一學說也為理政、司法、治世提供了人道主義的基本原則。以人為本思想所推崇的重人倫、尚德性，在中國傳統法制中的體現，就是自西周以來一以貫之的德主刑輔的法制模式和明德慎罰的法律思想。“克明德慎罰，不敢侮鰥寡”(《尚書·康誥》)是西周統治者制定的治國方略。其中，明德就是提倡尚德、敬德、重民;慎罰就是使刑罰得中，不“亂罰無罪，殺無辜”。明德是慎罰的精神主宰，慎罰是明德在法律上的具體化［5］32。明德慎罰是以人為本思想在法律中的體現，由此形成了慎刑、恤刑的法律傳統，如罪疑從赦、區別用刑，以及七十以上有罪不加刑等閃耀著人文關懷的法律原則。

3．法尚公平，重刑輕民

中國法制公平的思想源遠流長，早在戰國時代，中國傳統法制的主要倡導者法家就提出了援法而治，一斷于法的主張，其主要代表人物韓非即認為“法不阿貴”、“刑過不避大臣，賞善不遺匹夫”(《韓非子·有度》)。《管子》中也把“君臣上下貴賤皆從法”，“以法制斷”看作是社會“大治”的標志(《管子·任法》)。幾千年來，雖然朝代有更迭，但統治者大多都堅持了公平的法制思想，正所謂:“法者，公天下而為之者也。”(《日知錄》卷八)中國法制另一個重要的傳統是重刑輕民。在中國古代，幾乎法律就是刑，刑即是法，所謂:“刑，常也，法也。”(《爾雅·釋詁》)幾乎所有的官修正史，關于法制的記載，也大多集中并冠名于“刑法志”。中國歷代主要的法典，也都是刑法典。“夏有亂政，而作禹刑;商有亂政，而作湯刑;周有亂政，而作九刑”(左傳:昭公六年)，說明中國古代最先出現的國家制定法是刑法。“由于中國長期處于相對封閉的環境，人們的法觀念也停留在法即是刑，刑即是法的認識水平，以此為指導思想的立法必然遵循以刑為主的脈絡。”［5］70從中國古代司法制度中，也不難看出無論司法機關的設置、訴訟原則的確立和審判制度的完善，都是以保證刑法的實施為重心的。而民事案件則大多由基層地方官審理、判決，無須逐級審轉，甚至不進入司法程序，而由相鄰、親族“調處息訴”。

4．法自君出，權尊于法

中國從進入階級社會，建立國家起，便形成了以皇帝為中心的專制政體，皇帝不僅擁有最高的行政權、軍事權，還握有最高的立法權與司法權。皇權高于法律，法律由皇帝制定。例如，夏朝的法律統統稱作《禹刑》，“禹承堯舜之后，自以德衰而作肉刑”(《漢書·刑法志》)，表明了法自禹出。在傳統體制中，皇帝可以以意為法，其詔令可以左右法律，也可以創制和取消法律。由于法律是皇帝手中安民立政、禁暴懲奸的工具，因此皇帝是十分重視甚至親自參加立法的。既然皇帝實際操縱著國家的立法權，通過法律的形式，體現其意志，因此這樣的法律，必然以維護至高無上的皇權為其主旨和核心內容。法自君出，即使國家制定的法律也須冠以“欽定”，這就使得皇帝擁有的特權凌駕于一切法律之上，支配著法律，而不受法律的限制。因此，法自君出，必然導致權尊于法。中國歷代的法典中，幾乎沒有約束皇權的條款，從來未見治君之法，法律不過是為了控制臣民而制定的。可見，法律君屬，權力支配法律，法律維護君權，君權凌駕于法律之上，是中國傳統法律的一個重要特征。

5．權利等差，義務本位

在中國傳統社會中，社會關系是由不同的等級構成的，反映在法律上不同的等級也是公開不平等的，不同的等級，擁有不同的權利，即所謂“良賤異制”，同罪不同罰。也可見，中國傳統法律的公平性，在實踐中的適用面是十分狹隘的。在傳統法制中，皇帝居于最高的等級，是凌駕于任何法律之上的統治者。皇帝以下，貴族、官僚組成另一個統治階級，他們享有免納賦稅、免服徭役、傳襲官爵等法定特權，若犯罪，還可以通過諸如“八議”、“官當”等途徑，而享受減刑甚至免刑的特權。承擔社會生產任務的廣大平民，對國家負有納稅、服役、征防的義務，但沒有任何法律特權。官私奴婢、工樂戶等則被稱為“賤民”，處于社會的最底層，他們不得應考出仕，不得與良人通婚，幾乎被剝奪了人格權利。在傳統法制中，法律被視為統治者奴役百姓的工具，所謂“強由民力，財由民出”(《三國志·吳書·陸遜傳》)，為了達到這個目的，就需要通過立法的手段把它規定為必須履行的法律義務。但對于庶民的權利，卻不見或少見于法律的規定。在這樣的法律體系中，所感受到的不外是“禁止做”、“必須做”的義務性要求，而不是“可以做”的權利性規定。法律成了壓制性力量，是記載義務的文本，而不是權利的宣言書。

三、中國傳統法制面臨的現代困境

一百多年來，中華民族開始了波瀾壯闊的歷史進程，社會變遷，制度更迭，文化革新。傳承了幾千年的傳統法制，在面對發生了天翻地覆變化的社會大環境時，不免凸顯沖突，難以適應，諸多傳統不得不面臨現代困境。

1．權尊于法:不符合現代民主法治精神

在中國傳統法制中，君權凌駕于法律之上，法律服從權力。這種君權高于法律的傳統法文化是和產生于同一土壤之中的政治倫理文化一致的、融合的，它有著深刻的社會的歷史的和文化的背景，具有極強的保守性。它的種種弊端長期桎梏著社會的發展，阻礙著民主的進程。晚明的黃宗羲曾尖銳地指出，君主集政治、軍事、立法、司法大權于一身，是專制制度的最大弊端，以致君主一人的好惡，混淆了天下的公正是非。他進而提出以“天下之法”取代“一家之法”，變集權為分權，變專制為自治的改革思想(《明夷待訪錄·原君》)。而法律至上，權力接受法律的約束，在法律的軌道內運行，是現代民主法治的基本精神。“法律至上是指法律在整個社會規范體系中具有最高的權威，任何社會活動主體必須服從法律、遵守法律的規定，而不能超越法律;任何權力都必須接受法律的約束，受到法律的制約。”［6］404很顯然，中國傳統法制中權尊于法的傳統，與現代民主法治之法律至上的精神是格格不入的。法制的現代轉型，說到底，就是要解決法律與權力的關系問題。

2．重刑輕民:不能滿足現代市場經濟的需要

由于中國古代長期處于相對封閉的環境，占統治地位的是自給自足的自然經濟，缺乏商品經濟產生和發展的基礎，商品經濟極不發達，由此也缺乏民事法律和商事法律發展的土壤。中國傳統法觀念的核心是刑，其主要職能是“繩頑警愚”，是“防民之具”。在它的指導下，中國古代法律重公權，輕私權，刑法居于各法之上，刑名法律之學是古代法學的代稱。人們的法觀念大多停留在法即是刑，刑即是法的認識水平，以此為指導思想的立法必然遵循以刑為主的脈絡，形成了重刑輕民的法制傳統。然而，隨著改革開發的不斷深入，中國開始步入市場經濟社會。而市場經濟是一種契約經濟，它要求法律特別是民商事法律來設定契約的原則、技術和標準，確認和保障契約關系的合法性和有效性。同時，市場經濟還是一種主體地位平等、意志自由的經濟，也需要民商事法律來確保經濟交往中主體地位的平等和意志自由，排除脅迫、欺詐、權力的不當干預和超經濟強制［6］362。從某種意義上講，市場經濟就是法制經濟。無論是市場的主體，還是市場的交易規則，都需要大量的民商事法律來加以規范。經濟法律規范是市場經濟最重要的行為規范，而我國的傳統法制中，缺乏與市場經濟相配套的法律制度。重刑輕民的法律傳統，不能滿足現代市場經濟的需要。

3．義務本位:與現代法治的權利本位觀念不符

中國傳統法制中，詳細規定庶民對于國家應負的納稅、盡忠、徭役、兵役等種種義務，而關于庶民的權利卻沒有明確的法律規定，這是一種以義務為本位的法文化，它產生于單一封閉的小農自然經濟結構與嚴格的專制主義統治相結合的環境。而隨著西方啟蒙思想家關于天賦人權、自由、平等、民主等思想的傳入，加之近現代以來中國許多進步人士對于權利的說教，如馬健忠之“人人有自立之權，即人人有自愛之意”(《適可齋記言記行》卷二)，康有為之“凡人皆天生，不論男女，人人皆有天與之體，即有自立之權，上隸于天，人盡平等，無形體之異也”(《大同書》)，使中國人逐漸產生了權利意識，開始要求法律上的平等與自由。馬克思指出:“法律上所承認的自由在一個國家中是以法律形式存在的。法律不是壓制自由的手段，法律是肯定的、明確的、普通的規范，在這些規范中自由的存在具有普遍的、理論的、不取決于個別人的任性的性質。法典是人民自由的圣經。”［7］可見，法律的根本任務是維護和保障人民的自由權利，包括自由、平等在內的權利，乃是現代法律的應有之意。從義務本位向權利本位邁進，是法的歷史性進步，是時代發展的必然要求，為了適應社會主義市場經濟和社會主義民主政治的需要，我國的法律制度和國家的法律活動應以權利為本位。因此，中國傳統法制中以義務為本位的觀念，與這一要求和趨勢是不相符合的。

四、結束語

回顧中國傳統法制的歷程，一方面需要對傳統保持“溫情與敬意”［8］，因為傳統是歷史和文化的積淀，是歷史前進的基礎，沒有傳統，就沒有現代;另一方面也需要辯證地分析傳統法制所面臨的現代困境，擷其精華，棄其糟粕，吸收和借鑒各民族現代轉型之經驗，充分發揮華夏民族之智慧，努力探尋一條適合我國國情的法治之路，從而走出傳統法制的困境。

［1］ 房龍．人類的故事［M］．北京:中國檔案出版社，2001:5．

［2］ 葛兆光．中國思想史:第一卷［M］．上海:復旦大學出版社，2009:2．

［3］ 伯爾曼．法律與革命:西方法律傳統的形成［M］．賀衛方，譯．北京:中國大百科全書出版社，1993:2．

［4］ 曾憲義．中國法制史［M］．北京:北京大學出版社，2000．

［5］ 張晉藩．中國法律的傳統與近代轉型［M］．北京:法律出版社，2005．

［6］ 張文顯．法理學［M］．北京:高等教育出版社，2007．

［7］ 馬克思恩格斯全集:第1卷［M］．北京:人民出版社，199:176．

［8］ 錢穆．國史大綱［M］．北京，商務印書館，1994:1．