我國水資源安全法律問題研究

陳開琦

自工業革命以來，由于人類的盲目開發利用、工業污染、自然災害、水資源量的減少、可再生水資源利用率極低等因，引致水資源安全系數降低到歷史最低值，我國近年來水資源安全事件頻現:缺水，水污染，水生態退化。水資源，這個生命之源、生產之要、生態之基，正在遭受著巨大的考驗。作為基礎性的自然資源和戰略性的經濟資源，水資源是維系生態平衡、環境優美的重要基礎。水資源的安全，關乎國家安全、民族興盛。作為國家生存與發展的基本保障條件，水資源安全的法律保護已日益受到政府和學界的關注。因此，構建水資源安全法律保障體制是中國當下迫切需要解決的問題。

水資源作為自然資源中的重要類別，屬于國家戰略性資源之一。截至目前，關于水資源的概念仍無公認的定義。水資源概念的發展隨著時代的進步具有動態性，其內涵也在不斷地豐富和發展。本文對水資源的定義采用目前較為通用的聯合國教科文組織 (UNESCO)和世界氣象組織(WMO)在1988年共同制定的《水資源評價活動—國家評價手冊》中對水資源的描述:“可以利用或有可能被利用的水源，具有足夠的數量和可用的質量，并能在某一地點為滿足某種用途而可被利用”。水資源是一種特殊的自然資源，具有有限性、多態性、流動性、關聯性、分布不均勻性、循環性;其社會特征表現為稀缺性、不可替代性、功能多樣性、利用方式多樣性、利害二重性、影響的廣泛性、社會共享性。

一、我國水資源現狀、特點

(一)我國水資源現狀

新中國成立以來特別是改革開放以來，水資源開發、利用、配置、節約、保護和管理工作取得顯著成績，為經濟社會發展、人民安居樂業做出了突出貢獻。但必須清醒地看到，人多水少、水資源時空分布不均是我國的基本水情。目前，水資源短缺、粗放利用、水污染嚴重、水生態惡化等問題十分突出，已成為制約經濟社會可持續發展的主要瓶頸。

1980年后，國家水利電力部水文局主持，根據新中國1956—1979年的水文氣象資料，對全國水資源進行了第一次評價。截止2002年，根據當年水資源公報，全國水資源總量為28261億m3，比常年多2.9%。全國水總量占降水總量的45.1%，平均每km2產水量為29.8萬m3。①中華人民共和國水利部歷年《我國水資源公報》。

我國水資源供需矛盾突出，全國年平均缺水量500多億立方米。與此同時，水資源過度開發問題突出，不少地方水資源開發已經遠遠超出水資源承載能力，引發了一系列生態與環境問題。水資源利用方式比較粗放，用水浪費嚴重，現狀單方水GDP產出僅為世界平均水平的1/3;萬元工業增加值用水量高達120m3(以2000年不變價計，下同)，是發達國家的3～4倍;農田灌溉水有效利用系數僅為0.50，與世界先進水平0.7～0.8有較大差距。水體污染嚴重，水功能區水質達標率僅為46%。隨著工業化、城鎮化深入發展，水資源需求將在較長一段時期內持續增長，水資源供需矛盾將更加尖銳，我國水資源面臨的形勢將更為嚴峻。①中華人民共和國水利部《國務院關于實行最嚴格水資源管理制度的意見》有關情況介紹 (2012年2月16日)

最近的20多年中，由于環境變化影響，我國降水和水資源數量略有減少，特別在北方地區，水資源數量減少的趨勢比較明顯。持續枯水年份的出現，以及受黃河、淮河、海河與漢江同時遭遇枯水年份等不利因素的影響，加劇了北方水資源供需失衡的矛盾。

(二)我國水資源基本特點

認識水資源特點，以促進水資源與環境、人口、經濟的協調發展，是解決21世紀我國水問題的關鍵。

1、水資源總量豐富，但人均地均擁有水資源量偏少。我國河川徑流量居世界第6位，低于巴西、加拿大、美國和印尼等，約占全球河川徑流量的5.8%。平均徑流深度為284mm，為世界平均值的90%，低于印尼、日本、巴西、印度、美國和加拿大，居第7位。

我國水資源總量豐富，但人均地均水資源數量有限。我國水資源按耕地面積與人口數平均，每公頃耕地占有水資源量為28320m3，僅為世界平均的80%。目前我國人口已達到14億，平均每人年占有的水資源量僅為224Om3，比世界平均值的1/4還低，在世界銀行連續統計的153個國家中居第88位，約相當美國每人平均占有量的1/6，巴西的1/19，加拿大的1/58。水資源總量僅及我國1/5的日本，人均水資源占有量卻是我國的2倍。人口和耕地平均擁有的水資源量還相當緊缺，因此，水資源是我國十分珍貴的資源。

2、水資源時空分布極不均勻。我國水資源的地區分布很不均勻，北方貧乏，南方較豐富，相差懸殊。長江及其以南地區擁有占全國80.9%的水資源總量。據水利部水資源調查評價估算，我國各省、自治區和直轄市的水資源量，最多的是西藏、四川、云南和廣西等省區，每年擁有的水資源量均在1800億m3以上，寧夏、天津、上海、北京、山西、河北、甘肅等省市區，每年擁有的水資源量均在280億m3以下，其中寧夏最低，年水資源量僅10億m3。

再者，水資源年際年內變化很大，分配不勻，旱澇災害頻繁。大部分地區年內連續四個月降水量占全年的70%以上，連續豐水或連續枯水年較為常見。水資源年際年內變化大與連續豐枯水段的出現，使我國經常發生旱、澇及連旱、連澇現象，對生產及人民生活極為不利，加重了水資源調節利用的困難。

3、水資源與人口、耕地、礦產資源和生產力布局極不適應。我國水資源空間上分布的不平衡性與人口、耕地和礦產資源分布上的差異，構成了水資源與人口、耕地、礦產資源、生產力布局和安全環境需求不匹配的基本特點。

(1)水資源與人口分布不相協調

1993年國際人口行動提出“持續水—人口和可更新水的供給前景”報告:區域人均水資源低于3000m3為輕度缺水;人均水資源低于2000m3為中度缺水;人均水資源低于1760m3為用水緊張;人均水資源低于1000m3為重度缺水;人均水資源低于500m3為極度缺水。按此標準，我國北方片人均水資源量僅941m3，總體上面臨缺水的局面。我國目前有16個省 (區、市)人均水資源量 (不包括過境水)低于嚴重缺水線，有6個省、區 (寧夏、河北、山東、河南、山西、江蘇)人均水資源量低于500m3。

(2)水資源與礦產資源分布不相協調

我國礦產資源現已查明的潛在價值:北方片占59%，南方片占41%。每百元擁有水量:北方片為16m3，而南方為94m3，華北地區僅為西南地區的1/10。水能資源可開發利用量也很不平衡，長江片占全國的53%、西南諸河片占全國的26%、黃河片與珠江片各約占全國的6%。若按傳統的行政大區劃分，則西南地區的水能可開發量為全國的68%、中南地區為16%、西北地區為10%。

(3)水資源與生產力布局不相協調

按三大經濟地帶1997年情況分析，我國東、中、西經濟地帶的GDP比例為4:2:1，而水資源的構成為1:1:2。我國水資源與生產力布局不相協調。

(4)水資源與耕地資源分布不相協調

我國耕地和灌溉面積大部分分布在北方，分別占全國的65%和59%，但其水資源總量占全國卻不到20%。南方地區耕地畝均水資源量為3271m3，而北方地區只有421m3，前者是后者的7.8倍。全國約有2億畝可耕后備荒地，又主要集中在水資源量相對不足的北方地區。

二、國內外水資源安全保護法律研究現狀

(一)國外研究情況

二戰后，國外許多學者已對水資源安全保護的技術和制度等問題開始了探究。發達國家在水資源安全保護的實踐中，為了保障水資源安全保護技術的落實，都把法制建設作為水資源安全保護的基礎和前提，努力建構完善的水資源綜合管理法律體系。20世紀70年代，德國提出的預警原則概念，用于處理一系列大尺度的環境問題，如酸雨、歐洲北海污染、全球氣候變化等，并成為德國環境法的一個基本原則，1984年預警原則被引入第1屆北海保護國際會議，并寫入第2、3屆北海保護國際會議的宣言，使其在歐洲付諸實施;1992年聯合國環境與發展大會將其寫入《里約宣言》的第十五條:“為了保護環境，各國應根據本國的能力廣泛應用預警方法。當存在嚴重或不可逆危害的威脅時，不得以缺乏充分的科學證據為理由，延遲采取符合成本效益的措施以防止環境退化。”2000年歐盟委員會發布了《委員會關于預警原則的公報》，以指導各成員國和國際社會應用預警原則。

美國強調政府、企業和公眾在水資源管理上的協作，重視水資源保護的教育，強調流域范圍內水、空氣和安全資源的綜合管理，建立了水污染預警機制及公共參與機制，以及流域水污染防治法律制度。先后通過《水資源污染控制法》、《清潔水保護法》等，建構了健全的水資源安全保護法制保障體系，確立了控制污染物向水體排放的基本框架，明確提出“零排放目標”，成效顯著。法國頒布《水法》，建立了高效的水資源管理體系，強調水稅的“公共一致性”，實行“用水者付費及污染者付費”原則。日本雖然按部門職能進行水管理，但統一管理水權，加強河流水系的統一管理和開發，保障流域規劃的實現。聯合國、世界銀行、全球水伙伴和世界水理事會等機構也積極開展全球的水資源安全保護研究，國際水資源界也多次召開學術研討會專題討論該問題。發達國家在掌握水資源安全保護利用、管理等相關技術的基礎上，從統籌水資源研究、應用的高度和水環境系統的廣度出發，制定出具有時代性，可行性、科學性、預見性的水資源法律體系。〔1〕

(二)國內研究情況

我國法學界對該領域的研究也取得了一些有價值的研究成果:蔡守秋主張對水資源進行安全保護，加強和改進流域水資源管理，協調部門和地區之間水資源開發、利用與保護、防污之間關系。呂忠梅以環境權的民法保護為橋梁，對環境權的私權進行研究，堅持安全人類中心主義和可持續發展原則。陳德敏在完善我國水資源保障方面，主張制定維護水資源法律，完善水資源保障體系，建立水資源安全保護公益公訴制度，以保護公民的水資源安全。孫佑海、汪勁等主張保護環境要著重提升行政執行力，從制度的完善和執行上，解決執法成本高、違法成本低的問題，防止立法中的部門利益和地方保護主義。王燦發主張建立環境信息公開制度，授予環境執法部門一定的強制執行權，通過地方立法帶動建立新的環境法律制度。徐祥民主張實行環境價值優先原則下的可交易水許可權制度，對于流域水污染的防治應當設置法律制衡機制。王曦主張在尊重安全學規律的基礎上將安全價值納入刑法保護范圍。對于我國跨邊界河流水資源的管理，秦天寶主張實施多目標的水資源統一管理和綜合水資源規劃，以保障水資源安全。

上述學者在環境資源安全領域有著重要的貢獻，但對水安全技術保障的法律法規的研究存在不足。國內對與水資源安全保護法律制度領域的研究，沒有成熟的理論體系，特別是沒有明確的概念界定和評價指標體系，缺乏完善的定量計算方法，缺乏將水資源安全保護技術的理論與現實相掛鉤的鏈接性研究。因此，從理論和實踐兩個方面深入探討水資源安全保護法律制度體系的建構和完善，將是今后研究的重點和趨勢。

三、我國水資源安全保護法治現狀及存在的問題

目前，對我國水資源安全保護進行規制的法律和行政法規主要有:新《水法》、《環境保護法》、《水污染防治法》、《水土保持法》、《防洪法》、《排污費征收暫行辦法》、《水土保持法實施條例》、《河道管理條例》等。現行水資源保護法律制度在一定程度上遏制了水資源的進一步惡化，緩解了我國因水資源破壞而引發的各種問題。然而，這些法律制度與目前水資源面臨的嚴重情況相比顯得非常薄弱，不能滿足水資源保護的實際需要。

(一)我國水資源安全保護法治現狀

1、水資源安全保護立法現狀。《憲法》第9條明確規定:國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源。《憲法》第26條規定:國家保護和改善生活環境和安全環境，防治污染和其他公害。水資源是自然資源之一，憲法的這些規定顯然適用于水資源保護，構成我國水資源保護立法的核心和基礎。

以憲法為基礎，國家制定并頒布了水資源保護的基本法《水法》。該法對水資源規劃，水資源開發利用，水資源、水域和水工程的保護，水資源配置和節約使用，水事糾紛處理與執法監督檢查及法律責任等作出了詳細規定。《水法》第4條規定:開發、利用、節約、保護水資源和防治水害，應當全面規劃、統籌兼顧、標本兼治、綜合利用、講求效益，發揮水資源的多種功能，協調好生活、生產經營和安全環境用水。第9條規定:國家保護水資源，采取有效措施，保護植被，植樹種草，涵養水源，防治水土流失和水體污染，改善安全環境。

此外，我國制定的涉及水資源保護的其他重要法律主要有《環境保護法》、《水污染防治法》、《水土保持法》及《防洪法》等，行政法規主要有《水土保持法實施條例》、《水污染防治法實施細則》、《取水許可和水資源費征收管理條例》等，國家標準有《地面水環境質量標準》、《污水綜合排放標準》、《生活飲用水標準》、《農田灌溉水質標準》等。各省、自治區、直轄市也制定了不少有關水資源保護的地方性法規與規章。

這些由不同國家機關制定的、具有不同法律地位和效力的規范性法律文件，構成了我國水資源保護規范性法律文件系統，基本上實現了水資源保護活動的有法可依。

2、水資源安全保護執法現狀。我國水行政執法體系建設和水行政執法工作起步于1988年《水法》的頒布實施。水利部作為國務院的水行政主管部門，負責全國水資源的統一管理和保護，負責大江大河的綜合治理和開發等工作。從1989年開始，水利部在全國水利系統組建水政監察隊伍，特別是1995年水利部發出《關于加強水政規范化建設的通知》以來，全國各地加強了水政監察隊伍建設。經過20多年的努力，已基本建立了覆蓋全國、機構健全的水行政執法網絡，有專兼職水政監察員近7萬人。通過規范化建設、能力建設，隊伍素質明顯提高，執法效能顯著增強，執法力度不斷加大，平均每年查處水事違法案件4萬余件，維護了正常的水事秩序。

我國環境保護部門在水資源保護中，主要是對水體污染源實施監督管理、制定水環境質量及水污染物排放標準、審批項目的環境影響報告書及督促各城市進行水環境綜合治理等，重點對違反《環境保護法》和《水污染防治法》、違反環評和“三同時”制度、違法排污和治理設施建成而不運行、國家控制重點污染源等違法行為進行執法。為此，環境保護部門開展了一系列水資源專項保護執法行動，并取得了巨大成效。

根據《水法》第12條的規定，我國對水資源實行流域管理與行政區域管理相結合的管理體制。國務院水行政主管部門在國家確定的重要江河、湖泊設立的流域管理機構(以下簡稱流域管理機構)，在所管轄的范圍內行使法律、行政法規規定的和國務院水行政主管部門授予的水資源管理和監督職責。因此，我國的流域水資源保護機構也是我國重要的水資源保護執法機構。目前我國共設有長江、淮河、珠江、海河、松遼、太湖和黃河七大流域水資源保護局，除對水污染進行防治管理外，還對包括水土保持、節約用水、水安全修復等方面進行管理，是對水量、水質的全面保護。此外，國土資源部門對合理利用和保護地下水、建設部門對合理利用和保護城市和工業用水、農林部門和漁業部門對合理利用和保護農林牧漁業用水也具有執法權力。

3、水資源安全保護司法現狀。水資源司法保護，是指法院和檢察院通過審判、公訴等形式，對違反水資源法律法規的行為加以懲罰，對遵守水資源法律法規的行為加以保護的活動。我國水資源污染形勢嚴峻，通過立法、行政執法、科技、經濟等手段只能解決單一問題，加強水資源的司法保護已成為當務之急。

從司法實踐來看，水資源司法保護還存在以下問題:

(1)跨行政區域的大江大湖水污染案件受理存在障礙，跨區域水資源司法保護難以實現。在水流域污染案件中常常是上游污染、下游遭殃，而上下游往往又不屬于同一個行政區域，因而增加了水資源司法保護的難度。

(2)水資源污染案件的證據規則和損害賠償標準不明確，導致水污染案件訴訟啟動難、審理難。

(3)水資源污染損害賠償糾紛案件審理爭議多、案件執行難度大。

(4)大多數法院缺少專門的環保法庭。水資源保護案件專業性強，涉及刑事、民事、行政等審判庭，每個審判庭按照各自職能分工分別審理環保案件，無法形成強大的保護合力，既不利于環保案件審理水平的提高，也不利于對水資源環境的全方位和深層次保護。

(二)我國水資源安全法律保護存在的問題

1、水資源保護理念陳舊，對水資源法律保護的重視不夠。由于長期受“經濟利益優先”思想的影響，在水資源保護方面，很多地方都沒有建立起可持續發展的指導思想，致使“有法不依、執法不嚴、合法不護、違法不究”、“以罰代法”等現象，以及地方保護主義在很大程度上盛行。2004年3月，四川沱江特大水污染事故就是這方面典型的實例。〔2〕

2、水資源保護手段單一。我國的水資源保護是在水環境受到污染的特定歷史條件下開始并順勢發展起來的。就專門的水資源保護部門而言，工作基本上是圍繞水污染防治進行的，水資源保護即水污染防治的思想根深蒂固。〔3〕這種單純的水資源保護意識造成了目前很多地方水資源保護手段的單一化，過多地重視技術手段，通過污水處理、興建工程等科學技術手段來保護水資源，而忽視了水資源保護的經濟手段、行政手段、法律手段以及社會手段。長期以來，單一化的水資源保護手段不僅使水資源的污染防治沒有取得應有的效果，也使水資源開發、利用、管理等水資源保護的其他方面工作在很大程度上受到了阻礙，制約了我國水資源保護工作的順利開展。

特別是水資源保護執法活動也存在一些問題，主要有以下幾點:(1)管理體制不順，存在多頭執法，力量分散的現象;(2)一些地方政府片面追求經濟發展，忽視水環境，地方行政干預水資源保護執法現象十分嚴重，影響執法工作的正常進行和執法的嚴肅性;(3)現行的水資源法律法規對流域與區域的執法權限尚無原則規定，部門規章也沒有具體界定和明晰，造成流域、區域執法權限劃分不明晰;(4)在現實的水資源開發、利用、管理等保護過程中，仍然存在水資源行政執法人員素質參差不齊，個別執法人員的執法水平和執法能力較弱，缺乏全局觀念和可持續發展理念等問題。〔4〕

3、水資源保護法律體系缺乏有機的聯系，且現行水資源法律規定過于原則化，可操作性不夠強。

首先，水資源管理和水體保護法律法規與其他資源安全方面的法律之間缺乏有機的聯系。水資源是與其他自然資源緊密聯系在一起的，水資源的利用方式可以影響到與之相關的資源的利用，其他資源的不合理利用也會引起水資源連鎖式的破壞。因此，水資源保護法律法規也應該與其它的法律法規相協調，既要強調水資源法制對水資源的直接保護作用，又要注重水資源法制對其它相關資源的間接保護作用，還要注重其它資源法制對水資源的間接保護作用。其次，水資源開發、利用、節約、管理、保護和水害防治等各方面的法律法規不盡完善。完整、健全的水資源保護法律體系在水資源的開發、利用、管理與保護方面應當是協調一致的，但我國水資源法律法規都不太重視對水資源安全環境的保護。如在水資源管理方面，只側重取水許可的發放及征收水資源費，而在水資源的規劃調度及安全保護方面還不夠重視。現行水資源法律規定大多過于原則，甚至無法可依，缺乏可操作性，缺乏相應的配套法規，特別是缺乏程序性規定，致使一些法律制度的適用范圍不明，具體實施時困難重重。

4、水資源的刑法保護不夠全面。曾經有一位水利工作者說過這樣的一段話:如果一個人無故砍死人，那么，他一定會受到法律制裁，也會受到輿論譴責。但是，如果有人拿把斧頭無故砍倒一棵樹或者污染浪費了一池水，情況卻完全不同，多數人會視若無睹。破壞環境的肇事者有時給生命帶來的損害更大，更嚴重，更加觸目驚心，但往往社會就把他無罪釋放了。這種局面不改，我們的生命健康很難有真正的保障。

近年來，水資源的保護問題引起了人們越來越多的關注，基于行政手段和民事手段的局限性，依靠刑法手段保護水資源成為社會發展的必然。我國現行立法對水資源保護的規定見之于刑法分則第六章和水法相關條款，同時還包括環境保護法及其他相關法律法規中的一些原則性規定。這些規定對打擊刑事犯罪、保護水資源發揮著重要作用，但這些規定也存在一些缺陷，不利于水資源的切實有效的保護。危害水資源的行為只有在致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果時才構成犯罪，水資源犯罪為結果犯。然而，同普通犯罪相比，水資源等環境犯罪行為有其自身的特殊性，普通犯罪行為遵循的是行為直接作用于他人的人身或財產，而水資源等環境犯罪行為則是行為作用于環境，然后以環境為中介對他人的人身或財產造成損害。如果僅僅以他人的人身或財產損害后果為構成要件，則眾多的水資源破壞因為只對環境造成損害，但并不一定產生危害人身財產的嚴重后果，不能對其實施刑事制裁。這顯然與刑法打擊水環境犯罪，保護水資源的初衷是背道而馳的，從而降低了刑罰實現的可能性，對預防重大水資源污染事故的發生十分不利。

5、水資源具體保護制度不完善。我國在《水法》、《水污染防治法》中建立了水資源保護制度，具體如水資源規劃制度、水資源開發利用制度、水資源管理制度等，但是，這些制度遠不能滿足我國現階段水資源保護工作的需要。我國尚未真正建立起水權交易制度、水資源保護的公眾參與制度。水權交易制度的不完善造成了水資源浪費的加重，以及水資源配置效率的低下，不利于水資源的保護;而公眾參與機制的缺位，會使政府部門做出許多不當決策，給水資源污染防治、開發、利用和管理帶來不可彌補的重大損失。同時，我國還缺乏針對具體水域的水資源保護制度，如流域水資源保護制度、農村飲用水資源保護制度等。水資源保護制度的不健全，使我國水資源危機不斷加劇，已經成為制約經濟持續、快速和健康發展的瓶頸。

6、水資源管理模式存在缺陷。管理體制不健全，管理權限不清。盡管2002年我國修訂的《水法》第12條明確規定了“流域管理與行政區域相結合”的水資源管理模式，并由國務院水行政主管部門負責全國水資源的統一管理和監督工作。但是，在現實生活中，往往是地表水的開發利用歸水利部，地下水歸國土資源部，大汽水歸國家氣象局，水污染防治歸環境保護部，城市和工業用水歸建設部，農林牧漁業供水歸農業部和林業局。多部門管理往往缺乏合作與協商，造成了部門間政策不協調，削弱了水政策以及相關法律法規的有效實施。〔5〕主要原因在于我國目前行政機關的設立都沒有專門的組織法，各部門的職權都是由各部門先制定方案，后報經國務院批準，部門難免從自身利益出發來考慮問題。新水法規定了流域管理與行政區域管理相結合的管理體制，但在具體實踐中，流域行政管理機構尤其是跨區流域行政管理機構與地方政府、環境部門的職責權限還是時有沖突，這就容易造成權力設置的重復或空白，只有分工沒有協作，既不能充分發揮各部門的作用，又不能形成整體效益，各部門的權力競爭造成對整體利益、長遠利益的損害，尤其對流域水資源的保護十分不利。目前，我國“多龍治水”的水資源管理模式在很大程度上仍然存在，水資源保護不能取得應有的效果。

四、完善水資源法律安全保護的法律保障機制

現代人類社會存在多元利益的博弈，各種各樣利益的評判、實現標準和尺度是不同的，因此，人們選擇了許多不同的機制來調節和調和這些利益，其中，利益伸張和實現所借助的最重要的工具就是法律。法律存在是為了社會的、公共的、個人的利益。〔6〕法律通過界定相關主體權利和義務，并強制保障這些權利義務的實現，來滿足多元的、不同的利益需要。為了更有效地保護水資源，并兼顧各方的利益，運用法律調節手段是國家的必然選擇。

(一)建立健全水資源安全保護法律體系

在強調法治、強調依法行政的今天，特別要求立法的科學性、嚴密性、可操作性和與國際規范的可比性，尤其是水資源方面的立法更應當切實可行，才能有效地治理、管理、利用和保護水資源。〔7〕

1、盡快確立以《水法》為主的水資源安全保護立法體系，完善配套單行法規。為了形成以《水法》為主體法、各單行法律法規為支撐點的水資源安全保護法律體系，我們需要由全國人民代表大會對《水法》進行修改后頒布施行，以提高《水法》的法律地位，建構以《水法》為上位法的水資源安全保護體系。在《水法》中，我們要以專章規定水污染防治的相關法律條款，彌補原《水法》在對水質進行安全保護方面的空白;另外，還要通過增加制定與《水法》配套的單行法規，填補在水資源安全保護方面的一些立法空白。例如:水的許可證制度，包括用 (取)水許可證、排水 (污)許可證、水利許可證等。還有水資源保護區制度，不但包括生活飲用水源保護區，而且包括風景名勝區水體、重要漁業水體、珍貴特有水生物保護區和其他有特殊經濟文化價值的水體。另外，在關于水污染防治的法律條款中，我們還應增加對于突發性水污染、水害采取的應急處理措施的內容。

2、立法應強調保護水資源安全平衡的重要作用。在水資源安全保護立法中，我們要堅持以人為本這個核心，以全面、協調、可持續發展為內容，用科學發展觀指導立法，謀求實現社會經濟與環境保護的協調發展，并在發展中維持新的平衡。〔8〕國外在有關水立法意義的條款中，不僅有關于水資源保護的內容，而且將其提到非常重要的高度，例如美國政府在“水污染控制政策聲明”中強調指出: “國家之生存，即未來的都市、工業、商業的發展與衰亡，均取決于我們在全部行動中如何保護一切水資源。”〔9〕而我國《水法》在總則第1條和《水污染防治法》總則第1條規定的語句非常平淡、簡單，從中我們體會不到國家對水資源的安全保護有多么重視。筆者建議再次修訂時，應大力強調對水資源的安全保護。

3、協調整合各類水資源保護法律規定的關系。理清《水法》、《水污染防治法》、《水土保持法》及《環境保護法》之間的關系。這四部法律均是全國人大常委會制定的，具有同等效力。但這四部法律實際上是由兩個主管部門分別起草然后報全國人大常委會通過的，立法時缺乏綜合平衡，立法時間有先有后，也缺乏通盤考慮，《污染防治法》早于《水法》，《水法》又早于《環境保護法》，使得幾部法律不可能很好協調。〔10〕因此，要理清四部法律之間的關系，修改它們之間相互矛盾和沖突之處，注重它們之間的銜接和協調，使它們在水資源保護方面發揮更大的作用。

4、加強流域水資源管理與保護立法，完善水資源安全保護的專門性法規。水資源的專門性法規是以《水法》為基礎制定的，包括《水污染防治法》、《水土保持法》、《防洪保險法》和《水利工程管理條例》等。通過制定和完善這些法律和法規，可以劃清各部門的責、權、利關系，從而規范上下級和各部門之間的行為，是水資源管理及保護不可缺少的部分和手段。要想從法律層面解決流域水資源保護中的污染治理問題，必須通過制定在《水污染防治法》、《水法》之下的《流域水資源保護條例》等實施性法規，在《水污染防治法》、《水法》的框架下，針對各流域水資源特點與水污染現狀，建立與完善各流域的水資源保護機制，以期最終實現人水和諧的可持續發展目標。〔11〕

5、完善水資源保護具體制度設計。水權交易，亦稱水權移轉、流轉，是指基于一定事由，水資源使用權由原權利人轉移到受讓人所有的現象。〔23〕通過修改現行的水資源法律、法規，對水資源的初始產權進行明確界定，對水權交易原則、交易范圍、交易場所、交易價格的形成原則等做出明確規定，確立水權交易登記制度，建立水權交易的法律保障體系。〔13〕確立水權交易制度，可以有效地防止水資源的浪費，優化水資源的配置，有利于更加合理地開發利用水資源，從而達到保護水資源和促進水資源可持續利用的目的。

6、立法加強操作性，堅持自由裁量權適度的原則。對于已出臺的《水法》系列規定，在法律責任這部分，我們應進一步完善，一方面要加強操作性，另一方面，自由裁量權要適度。筆者認為，《細則》的制定就是為了完善《水污染防治法》的不足，但《細則》僅僅是規定了罰款的上限，還是不能有效地發揮法律的作用，甚至容易導致執法的不公。在《細則》中應對水污染程度劃分幾個標準，如輕度污染、重度污染、嚴重污染，對于常見的水污染面積也應劃出不同標準，還應區分被污染的水是飲用水、灌溉用水或是工業用水等，根據這幾個方面綜合分類進行處罰，才能顯示法律的公平、公正，從而起到積極的防治水污染作用。〔14〕

7、確立公眾參與制度。環境保護領域的公眾參與是指公眾及其代表有權通過一定的程序參與一切與環境有關的決策活動，使該項決策符合公眾的切身利益，且有利于環境的保護。〔15〕實現水資源的可持續利用，發揮公眾參與機制，就是要通過一定的程序和途徑，為公眾參與水資源保護的決策與管理創造有利條件。在水資源保護領域，我國至今尚未真正建立起公眾參與機制。這就要求我們通過水資源立法，確保公眾參與權利和決策權利的真正實現，明確公眾參與的范圍和途徑，規定公眾參與的程序以及法律保障體系，為公眾參與提供暢通的渠道，保證公民知情權的實現。通過公眾參與機制的建立，更好地發揮公眾參與水資源保護的積極性，促進政府水資源管理水平的提高，使政府和公眾產生良性互動，最終實現水資源有效保護和可持續利用的目的。

8、建立水安全生態補償機制，保護水安全和治理水土流失。水土流失的治理是保障水資源安全保護的基礎，水源地的安全保護是保障水資源安全保護的關鍵。建立水安全保護補償制度，是保護水安全和區域經濟協調發展的重要手段。在水安全保護的主體、水安全受益的主體及水安全保護的效果均容易量化的情況下，可以建立“誰受益，誰付費”和“誰保護，補償誰”的市場補償辦法。在水安全的受益者主體不明確的情況下，可以采用政府財政轉移支付的辦法向保護者提供補償。

9、完善水資源保護刑事立法。一是擴大保護的范圍，建議在刑法中參照非法采礦罪和破壞性采礦罪的規定，增設非法取水罪破壞性取水罪、破壞水工程、水文設施罪等。二是加強保護的力度，我國刑法在懲罰危害環境資源方面的犯罪時，應借鑒發達國家的經驗，不能僅懲罰結果犯，還應懲罰行為犯、危險犯，從而加強刑事法網的嚴密性，強化對環境資源的保護力度。三是對盜竊水資源違法犯罪活動打擊的力度要增大，多年來的水資源管理工作表明，對竊水單位和個人，不論盜竊水量大小，一概采取“以罰代刑”的措施，這已經不適應新形勢下水資源管理工作的需要，對竊水者也難以起到震懾作用。因此，為切實保護水資源，遏制盜竊水資源違法犯罪活動，情節嚴重或造成嚴重后果的應追究其刑事責任。〔16〕

(二)切實加強水資源執法保護工作

1、進一步明確水資源的管理機構和職責。我國現行《水法》第12條明確規定:國家對水資源實行流域管理與行政區域管理相結合的管理體制。國務院水行政主管部門負責全國水資源的統一管理和監督工作，是考慮絕大多數水資源具有流動性的特點，國家應從整體的安全效益方面對其進行管理。在現實的水資源管理過程中，國務院水行政主管部門 (水利部)應始終處于主導和統籌的地位，其他部門都應當嚴格依法配合水行政主管部門的工作。在流域水資源管理方面，應當嚴格堅持《水法》規定的流域管理機構為主導的管理模式，消除地方政府對流域水資源的越權管理現象，把流域水資源的行政區域管理作為整個流域管理的輔助性管理，地方政府應積極地配合流域管理部門的管理工作。〔17〕要克服水資源管理過程中的地方保護主義。

2、理順管理體制，成立水資源管理常設協調機構。在水資源執法過程中，國務院水行政主管部門 (水利部)應始終處于主導和統籌的地位，其他部門都應當嚴格依法配合水行政主管部門的工作。在全國安全建設部際聯席會議的基礎上，進一步提高其法律地位，強化其在水資源管理中的協調功能。〔18〕將水資源管理、河道管理、水資源保護監督和水利工程保護等行政執法進行有效整合，建立行政許可、行政收費和行政處罰權相對集中的水行政執法新體制，形成一個有力的執法整體，這樣可以將有限的人力、物力集中起來辦理水事案件。〔19〕

3、加強培訓教育，切實提高水資源保護執法人員的素質。水資源執法隊伍的自身建設是規范水資源保護行政執法，強化執法辦事能力的組織保障。執法隊伍行政能力的高低直接關系著水資源行政執法的力度和實施效率，因而，加強和提高隊伍的行政執法能力勢在必行。建立水資源法律法規學習培訓的長效機制，加強對水資源執法人員專業知識和法律知識的培訓和學習，提高其業務素質，樹立其對人民負責、對法律負責、對事實負責的信念，督促其認真對待每一次執法行為，為水資源保護提供優質的執法保障。

4、必須形成有效的水資源安全保護機制，統一執法主體。流域管理有利于實現因水污染產生的安全補償。水是流動的，支流匯入主干，上游流往下游，因而造成的污染范圍也是流動的，損害的后果下游比上游重，主干道比支流重。由環保部門監督處罰，受行政區域的限制，執法不能到位。如果由流域水務部門執法，這些矛盾的主要方面就迎刃而解，既能有效打擊造成水質污染的違法者，也有利于保護對流域安全作出積極貢獻的地區。筆者建議再次修訂《水法》，堅持“獨龍治水”方針，不僅要把水質污染監督管理寫進水法，而且需將執法權賦予水務部門。由環保部門在技術上提供支持，并實行有效監督。這樣也利于在執法中將流域管理與區域管理有機結合起來，真正將修訂后的《水法》新增第12條即:“國家對水資源實行流域管理與行政區域管理相結合的管理體制”這樣一個重要內容，并落實到位。通過立法，徹底解決在水資源安全保護方面同一區域不同執法主體管理的沖突，以及同一執法主體在不同行政區域如何行使執法權這樣兩個重要的關鍵問題。

5、完善公眾對執法的監督制度。沒有監督的權力會導致腐敗，健全的法律監督機制是執法工作依法進行和防止執法人員違法執法、濫用職權的重要保證。〔20〕環境執法監督同其他執法監督一樣，有內部監督和外部監督之分。內部監督就是執法機關自己對自身執法的監督檢查，環境執法的內部監督在我國已經建立并在逐步完善。而環境執法的外部監督，主要是指其他機關、社會公眾對環境執法部門執法行為的監督。在水環境執法的外部監督方面，廣大社會公眾最應成為監督的主體。國家應當建立水環境執法的公眾監督機制，拓寬公眾監督的渠道，使水環境的執法工作，乃至整個環境執法工作都置于公眾的監督之下。這樣，一方面，可以督促環境執法機關更加嚴格、公平、有效地執法，另一方面，也可以調動廣大人民群眾參與水資源保護和其他環境保護的積極性，以此更好地促進我國水資源保護的順利開展。

6、加大普法力度，增強公眾的水法律意識。開展水法律法規的宣傳教育，就是要使社會公眾知法、懂法，自覺遵守法律法規，為水資源保護打下良好的基礎。因此，可以采用案例、圖片、演講等公眾喜聞樂見的形式，有針對性地加大對水法律法規和有關水環境的宣傳力度。以此提高公眾的水法律法規意識，增強他們的水憂患意識和水環境保護意識，提高他們的節水責任感和自覺性，豐富他們的水污染防治知識。輿論宣傳是做好水資源保護工作的重要環節，只有喚起群眾和全社會的重視，水資源才能真正得到有效維護。〔21〕

(三)高度重視水資源司法保護工作

1、賦予海事法院對跨省市區的流域性水資源保護案件的管轄權，以解決全國水污染案件的專屬管轄問題。充分發揮我國現有十個海事法院按流域劃分、跨行政區域設置的特點和優勢，加大對我國水資源司法保護的力度，這樣既可以從法律機制上防止地方保護主義的干擾，統一全國的司法裁判標準;同時，由于海事法院法官具有審理海上污染案件的經驗和專門的法律與技術知識，能夠高質量地審理水域污染案件，并有效地節省國家的行政管理成本和司法資源。

2、成立專門的環保法庭。2007年11月20日，貴陽清鎮市人民法院環境保護審判庭宣告掛牌成立，這是國內最早成立的環境保護法庭。該環保法庭統一審理和執行轄區內“兩湖一庫”環境保護、管理、侵權等民事、刑事、行政執行等案件，這一經驗值得借鑒。環保法庭的專業化審判，既有利于加強水資源司法保護的統一性和權威性，也有利于打破地方保護主義，強化對水資源的司法保護力度。

3、建立環境公益訴訟制度。20世紀70年代興起于美國的環境公益訴訟制度，已成為發達國家水資源保護的重要手段，但這一制度在我國尚未建立。就水資源保護而言，建立環境公益訴訟制度，就是允許公眾或團體在由于政府行政機關、企業或其他組織及個人的違法行為或不作為，使水安全環境和公共利益遭受侵害或有遭受侵害危險時，為保護水資源而向法院提起訴訟。〔22〕

4、實行舉證責任倒置。訴訟制度一般遵循“誰主張、誰舉證”的原則，在一般水糾紛案件中，原告不可避免地負有舉證責任，沒有必要實行舉證責任倒置。但如果在水污染案件中，特別是水污染公益訴訟案件中，只規定原告提供證據，被告就會袖手旁觀，是舉證責任分配不公的一種表現。對此，應該把原告的舉證責任轉移給被告，對于水污染案件，被告應當提供自己無過錯的證據，不能提供的則應承擔責任。

五、小結

水，是流動的，解決水危機必須整體一盤棋來思考，不能頭疼醫頭，腳疼醫腳。只有實行一套完善的法律保障機制，用法律的強制手段保障現有水資源保障技術的真正落實應用，同時調整水資源保護法律制度的內部協調，突現新的法律制度和現有法律制度之間的關聯，才能真正落實最嚴格的水資源管理制度，才能從根本上實現我國水資源的安全。

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