搭售行為的法律規制研究

我國對于搭售行為的立法和控制還處于初級階段，雖然我國社會主義市場經濟在迅速發展，但立法還有很長的路要走。在立法行進的過程中，同樣存在諸多問題，比如盡管《反不正當競爭法》第12條規定“經營者搭售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加不合理的條件”，這意味著我國明確禁止搭售行為，但現實生活中，企業的搭售行為正在日益增多，我們的立法也存在粗糙、與實踐不能完全對稱的問題，對搭售行為的基本法理的研究也并不深入。

1 搭售行為的界定、種類與所涉商品范圍

本文所說的搭售行為指經營者在出售商品或提供服務的時候，強行搭售其他商品給顧客，發生違背對方意愿的行為。搭售行為顯然違背了公平交易，屬于一方強加交易行為于另一方，這種行為不利于社會主義市場經濟的建立。在歐美國家，屬于反壟斷法所調整的限制競爭行為。構成搭售行為，一般來說，必須滿足以下要件：一是行為主體為經營者，尤其是競爭優勢明顯的經營者；二是經營者利用自身巨大的競爭優勢，違背相對交易人的意愿企圖發生搭售行為，強迫對方接受商品或者服務；三是經營者主觀上存在明顯的目的性，客觀上實際可能侵害相對交易人的合法權益。四是搭售行為在某種特定的條件下存在違法性。五是這種搭售行為可能在同行業的競爭中，對同業者，尤其是競爭對手產生影響，削弱對方，或者甚至剝奪對方的交易機會。《中華人民共和國反壟斷法》第十七條第六款規定“沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件”是具有市場支配地位的經營者嚴禁從事的濫用市場支配地位的行為。

搭售行為在企業實踐過程中的種類主要分為以下三類：第一類，顯性搭售和隱性搭售。顯性搭售，顧名思義，即刻意安排的搭售行為，一目了然，非常容易鑒別，比如汽車4S店存在的辦理交強險的同時，必須辦理商業險，否則不給予辦理交強險。隱性搭售則不是那么明顯，這種搭售行為比較隱蔽，比如你購買了某一品牌的計算機，必須安裝某一特定軟件，否則不能兼容。第二類是契約式搭售和事實搭售。契約式搭即以合同確定搭售行為，事實搭售即通過各項事實推定存在搭售行為。這類搭售行為都存在一方對另一方的不公平，存在“強迫”或者“不情愿”的前提。第三類是封閉式搭售與開放式搭售。封閉式搭售即買方必須購買搭售商品，否則不銷售買方擬購買商品，開放式搭售即買方必須優先購買競爭同業者的同類搭售商品。

總的來說，搭售行為各種各樣，被搭售的商品也不僅是具體的商品，還包括其他商品，如服務(勞務)、信貸(貨幣)、有價證券等。

2 搭售行為的先決條件、違法性判斷基準與影響

搭售行為成立的先決條件是搭售商品與被搭售商品在性質上相互獨立，在類型上完全不同。搭售行為確定的商品是兩個獨立商品間的銷售行為。非獨立商品不存在搭售問題。至于如何區分商品是否獨立，西方學者提出的判斷，可以給我們提供依據。“判斷兩個商品存在的基準不是在于它們之間的功能聯系，而是在于對它們的需求特性。如果買方認為是兩個獨立的和完全不同的商品，那么法院很有可能確認兩個商品的存在。” “判斷搭售商品與被搭售商品是兩個不同的商品，它們之間必須有內在的經濟基礎，最低限度而言，部分消費者希望分開、獨立地購買。當被搭售商品離開搭售商品無法使用時，可以認為是一個商品。如果兩個商品捆綁銷售時取得重大經濟利益，那么，把它們認為是兩個商品是不恰當的。”

確定了搭售行為成立的先決條件后，我們再來討論如何確定搭售行為是否違法。

早期，尤其是克萊頓法(1914年)通過之前，搭售行為是合法的，被認為是商業傳統。1914年克萊頓法通過后，搭售行為被確定為違法。倘肯定賣方于搭售品市場上具有獨占性(monopolistic)、控制性(dominant)或充分經濟力(sufficient economic power)之市場地位，同時賣方已實質性的支配被搭售商品之交易數量(substantial volume of commerce)者，即構成謝爾曼法第一條、克萊頓法第三條等規定之違法。自Jefferson Parish Hospital District No.2 V.Hyde(1984年)案開始，搭售行為以合理原則作為判斷基準時期。美國司法部在1985年頒布了《垂直限制指導準則》。其中，對搭售行為是這樣規定的：

現在各國反壟斷法在控制搭售行為時基本上都適用合理原則。例如，德國《反限制競爭法》第16條規定，企業之間就商品或服務訂立的協議，如對一方當事人……4.責成其購買在實質上或商業習慣上都與所供應商品或服務不相符合的商品或服務，并且因此類限制行為的規模，此類商品或服務或其他商品或服務市場上的競爭受到實質性限制，則卡特爾當局可宣布此類協議無效，并禁止實施新的、同類性質的約束行為。《歐洲經濟共同體》條約第85條規定，凡是以影響成員國之間的貿易，并以阻礙、限制或妨害共同市場內部競爭為目的或具有這種效果的所有企業間的協議、企業聯合組織的決議和聯合一致的做法，都是與共同市場相抵觸的，應該予以禁止，即如：……e)訂立合同時附加條件，要求商業伙伴接受在實質上以及根據商業慣例都與合同標的無關的額外義務。

由此我們可以確定違法性判斷基準與危害。主要包括以下幾個方面：

一是打擊甚至擊垮競爭對手。搭售行為將可能降低同業競爭對手的利潤率，最終迫使競爭對手退出競爭市場。二是逃避價格管制。搭售行為是逃避價格管制的方法之一，那些因為政府管制而不能實現的利潤，在被搭商品身上得到了實現。比如有線電視收費固定，但專用設備收費且價格較高。三是共同串通抬價。搭售行為將導致被搭售商品的市場占有率大幅度提高，甚至形成新的壟斷，進而有可能在競爭同業企業里面形成共謀，串通抬價，以達到利潤最大化。四是抬高新進入行業者地準入門檻。企業通過搭售行為占有市場優勢后，對新進入的企業來說，無疑增加了準入的障礙，增加了資金與市場的風險。搭售行為有利于維護較高的市場占有率甚至是壟斷，不利于經濟的良性發展。五是大量賺取購買者的剩余。搭售行為的發生可能由于消費者的信息不對稱導致自己的判斷失誤。搭售企業利用了消費者與搭售企業的信息不對稱，沒有經過深思熟慮就決定購買，損害了消費者的權益。因此，搭售行為中涉嫌違法的部分應該被明令禁止。

3 搭售行為的法律責任

雖然我國建立了《反不正當競爭法》，但沒有明確強行搭售行為的法律責任。僅在該法第20條的規定，應該承擔責任。條文如下：

第二十條 經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。

被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。

如確因搭售行為受到損害的，可依據我國《消費者權益保護法》第9條規定：“消費者享有自主選擇商品或者服務的權利。消費者有權自主選擇提供商品或者服務的經營者、自主選擇商品品種或者服務的方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一種服務。消費者在自主選擇商品或者接受服務時，有權進行比較、鑒別和挑選”，來保護自己的合法權益。

在確定搭售行為的法律責任時，我們還應該注意違法搭售的豁免情況。一般說來，在某些特定的情況下，搭售行為并不違法，勿須承擔責任。消費者應注意以下情形：

一是新興工業和新興行業的初期，可能存在搭售行為。比如吉羅爾得電子公司案。作為電子領域的先驅，該公司整體的系統設備，要求必須由該公司來安裝與提供服務。著是明顯的搭售行為，但事實上，處于起步階段的行業，在沒有大范圍推廣，技術服務都不完善的情況下，應該允許吉羅爾得公司的搭售行為，但這種行為是有時間限制的，當工業化水平發展到一定階段，就涉嫌違法了。二是出于必要的安全考慮，可能存在搭售行為。比如在出售商品或設備部件時，尤其是出售高科技產品時，生產廠家要求消費者同時購買一定數量的零部件、輔助材料或服務等等，這在某些特定的條件下是合理的，這些行為將有助于產品的安全使用，在各種情況下，保證產品的正常運行。三是出于善意目的對消費者施加合理的限制，可能存在搭售行為。這種行為一般發生在質量存在明顯差異的產品，當其他同業競爭者的產品無法達到搭售商品的質量標準時，無法使用替代品，這種搭售行為應該被允許。

4 結語

世界各國目前實施的反壟斷法中，共同認定的基本規則是合理原則和當然違法原則。這兩個規則在具體適用時，仍然需要根據案件發生的具體情況進行恰當的界定。目前的經濟生活中，搭售行為可以說廣泛存在，各國反壟斷法所規制的，也并不是所有類型的搭售，如何確定有害搭售行為是最重要的。隨著我國社會主義市場經濟體制的建立和日益發達，搭售行為以各種形式出現在市場上，主要表現為強勢的經營者的搭售行為，比如銷售大米的時候，搭售豆油，銷售電器的時候搭售生活用品等等。立法者已經將其納入到反不正當競爭法中予以規制，這對于保護消費者的利益大有裨益。當前最需要警惕的是誘捕性的搭售行為，這是目前市場競爭中的一個突出現象。一些國家的反不正當競爭法已經洞察到誘捕性搭售行為所具有的不正當競爭性質，明確在立法上進行了界定與規范。例如德國，在反不正當競爭法實踐中，列舉出多種不正當競爭行為類型，誘捕性搭售行為位列其中，被明令禁止。在我國，依然存在障礙。我國反不正當競爭法第十二條只是規制強制性搭售這一限制競爭行為，對誘捕性搭售行為并未明確界定，存在文法不周延和滯后的弊端，需要在以后修法的過程中，予以完善。總的說來，法制總是要隨著社會的不斷發展不斷尋求完善，社會主義市場經濟體制與實踐的發展，迫切地需要法律與之互動，只有健全的法治保障，社會主義市場經濟體制才能日益完善，消費者的消費活動才能完全發揮其主體性，企業之間的競爭才能公正有序。

[1] John H. Shenefield And JRwin M.Stelzer.The Antitrust Laws.The AEI Press，1993.

[2] Thomas D. Morgan.Cases and Meterials on Modern Antitrust Law and Its Origins.West Publishing Co，1994.

[3] 顏廷棟.論垂直性交易限制在競爭法上之規范[J].公平交易法季刊，1996，6(2).

[4] 范健得，莊春發.公平交易法(第二冊)[M].漢興書局有限公司，1994.