論我國在國際投資爭端中的地位及解決措施

中國作為第一大發展中國家，是吸引海外投資的主要目的國。然而在國際投資實踐當中我國和外國投資母國與投資者之間的摩擦又不可避免，投資爭端就由此產生。爭端一旦發生，就涉及到投資者、投資母國、東道國三方的利益，涉及國際法和國內法的關系、外國利益和本國利益等問題。由此可見，國際投資爭端涉及的關系比較復雜，所以其解決也備受關注。

1 國際投資爭端解決方式

1.1 東道國當地救濟

東道國當地救濟是指在東道國的司法機構或行政機構中依照東道國的程序和實體法解決國際爭端協議。它的國際法律依據，既有傳統國際法上的原則，如國家屬地管轄權原則，也有現代國際法上的原則，如資源主權原則；既有從發達國家間發展起來的如用盡當地救濟規則，也有發展中國家倡導的例如卡爾沃主義。

卡爾沃主義是南美著名國際法學家、曾任阿根廷外長的卡爾沃在19世紀60年代提出的一種學說。它在一定程度上反映了發展中國家的法律觀點和利益要求，被認為是“抵制發達國家的經濟帝國主義的一種手段”。

20世紀80年代開始，國際投資自由化的驅使下，包括中國在內的發展中國家，急需大量吸引外來資本，果斷舍棄了帶有濃厚的地區保護主義色彩的卡沃爾主義，轉而簽訂了大量完全接受了國際仲裁條款的雙邊投資協定。

然而，在經過短暫的沉寂后，曾經一度“失寵”的卡爾沃主義又帶著嶄新的面貌登上了國際投資爭端的舞臺。它不會回到最初的那種極端狀態，新形勢下的卡爾沃主義是對新自由主義投資制度弊端的一種非常有效的修復和補充。

1.2 國際投資仲裁

1966年10月14日，《國家與他國國民間投資爭端公約》(又稱《華盛頓公約》)開始生效，確立了一套嶄新的投資爭端仲裁機制，并成立了作為調解和仲裁的常設機構“解決投資爭端國際中心”(簡稱ICSID)，為解決國家與投資者之間爭端的提供了新途徑。

從東道國的角度而言，選擇性地接受國際投資仲裁有利于創造更好的投資環境，吸引更多的外國投資，從而促進本國經濟的發展。然而，投資爭端的國際仲裁就猶如一把雙刃劍。受“私人利益至上”的思維定勢的影響，他們往往更多考慮的是外國投資者的私權維護，給他們有力的救濟與保護。這桿不平衡的秤往往使當事方的利益分配不正。

根據相關統計顯示，從1990至2010年3月12日，ICSID受理的外國投資者訴東道國的仲裁案就已達284起。其中大多數是由發達國家的投資者對作為東道國的發展中國家提起的國際仲裁。以阿根廷為例，進入20世紀90年代以后，阿根廷快速與美國、英法等發達國家簽訂了大量的雙邊投資協議，一改卡爾沃主義的堅決擁護者的角色，轉而在大多數協定中全盤接受了ICSID仲裁管轄權，幾乎完全放棄了“四大安全閥”。引發的大量官司使阿根廷陷入國際投資仲裁的泥潭無法自拔，不論在政治上還是經濟上都在承受著“無法承受之重”。

1.3 WTO爭端解決機制

WTO爭端解決機制從1995年1月1日正式運作以來，已有16年，它在處理國際經濟糾紛方面發揮了不可替代的作用。具體而言，WTO爭端解決機制的優越性主要表現在：(1)鼓勵成員通過雙邊磋商解決貿易爭端。根據WTO《關于爭端解決規則與程序的諒解》(DSU)的規定，爭端當事方的雙邊磋商是世界貿易組織爭端解決必經的第一步。這種磋商方式能使當事人雙方在互諒互讓的友好氣氛中進行，不傷和氣，有利于合作關系的進一步發展。(2)WTO有兼顧發展中國家利益的傳統。由于WTO擁有眾多發展中國家成員，它也一直堅持和強調民主和公平的原則。DSU第4條的規定也明確了對發展中國家的例外和照顧。WTO爭端解決機制與ICSID體制相比，從某種意義上說前者更有利于維持發達國家和發展中國家利益的相對平衡，建立公平合理的國家經濟新秩序。

2 我國在解決國際投資爭端中的地位及原因

我國在“引進來”“走出去”的戰略指導下，在雙邊投資協定中都不同程度地接受了國際投資仲裁條款，尤其是接受了ICSID的仲裁管轄權，但在交由ICISD解決的爭端事項時往往處于被動消極的地位。究其原因，主要從自身和當前最流行的解決方式國際仲裁兩方面進行分析。

2.1 中國自身的原因

一方面，我國的BITs解釋制度的缺乏以及國際仲裁法律資源的欠缺。我國對于BITs的解釋制度不是十分到位，這就導致雙方對投資協定中的條款的內涵發生爭議時，無法利用本國的法律對其作出解釋，從而失去解釋的主動權，可能會造成對我國不利的解釋結果。另者，我國對于國際仲裁的實踐經驗不足，而且嚴重缺乏從事國際仲裁的專業法律人才，根本無法與英美等發達國家的完善的仲裁法律資源相提并論，從而在國際投資立法和司法實踐中必然處于劣勢地位，難以應付大量的仲裁案件。

另一方面，近年來一些發達國家還開始踐行“全球治理”理論，推動修訂國際投資條約和國際投資爭端仲裁規則，為公眾和非政府組織參與國際投資爭端仲裁程序打開便利之門。而我國的市民社會尚不發達，非政府組織數量有限，對國際仲裁程序的參與不足，聲音微弱，不利于在國際投資爭端解決過程中維護本國的社會公共利益。

2.2 國際方面的原因

首先，國際投資爭端仲裁的本意是為了保護投資者的權益，使投資者獲得了在國際層面解決其與東道國間的爭端的平臺。

其次，美國2004年BIT范文第25條以及加拿大2004年BIT范本第28條中的規定使《華盛頓公約》賦予東道國的“逐案、事后同意”機制如同虛設，大大損害了我國作為東道國的利益。此外，美國型BITs中的爭端解決條款還旨在拆除積極吸收外資的包括中國在內的發展中國家用以避免重大風險的四大“安全閥”。

最后，國際仲裁程序對仲裁員選任和自由裁量監督不足。仲裁員可能出現的誤判、偏見，程序的不透明和裁決審查機制的缺乏，這些一直是國際社會有待改善的問題。

3 我國處理國際投資爭端的一些建議

3.1 中國自身的努力

首先，發展中國家應該注重投資爭端的本地解決，將本地救濟和國際仲裁有機結合起來。這主要從兩方面解決，一方面。在雙邊投資協定中，盡量將本地救濟方式作為同意提交國際仲裁的條件，在ICSID仲裁管轄權的接受范圍上，從無條件地全盤接受轉移至部分接受模式中來，采取以部分接受為原則、逐案酌情全盤接受為例外的立場。同時在利用投資爭端仲裁機制的過程中，我國應該發揮其作為東道國的“盾”的作用。但同時應該防止其演變成東道國的“矛”，從而對投資者作出極端的挑戰。另一方面，發展中國家應盡快完善當地救濟制度，包括司法救濟和行政救濟，盡量使投資爭端在國內就能得到完好的解決，以避免國際訴累，減少成本。

其次，在簽訂國際投資協議時應注重保護本國的利益。中國，作為發展中國家，追求可持續性發展是我們的長遠目標。因此，在未來的國際投資協議制定中，我國要充分考慮到自身的利益和要求，除了適當考慮自身的發展目標以及它們出于公共利益進行調控的權利以外，應當爭取和投資者母國就投資擔保與保險、本國基礎設施建設以及相關制度完善、人力資本投資等方面達成有利于本國的協議，這樣有利于維持雙方之間的利益平衡，也能提高我國履行義務的能力，從而有效預防雙方投資爭端的產生。

最后，鑒于我國所簽署的雙邊投資協定中越來越趨向于接受以國際仲裁解決投資爭議，我國應進一步加強對 ICSID 等仲裁機制、仲裁規則和仲裁案件的研究。并且，培養國際仲裁法律方面的專業人才，以應付將來可能的仲裁案件。

3.2 國際方面的努力

(1)一方面，國際仲裁機制的完善。進一步增強BITs文本的確定性，維護國際投資仲裁的正當性；另一方面，借鑒國際投資爭端仲裁的實踐經驗，進一步完善投資仲裁制度，增強程序透明度，應當允許公開仲裁裁決及案件相關資料，應當允許第三人作為法庭之友或仲裁第三人加入仲裁程序，建立仲裁裁決的審查機制等等。

(2)WTO爭端解決機制的完善：建立協助我國及其它發展中國家參與爭端解決機構的機制。由于缺乏資源和經驗不足，我國在國際訴訟中面臨著十分不利的局面。有學者認為，必須建立一個有資金保障的獨立的咨詢中心幫助發展中國家在爭端解決機制中充分行使權力。只有這樣，才能實現為在國際投資爭端中處于弱勢地位的中國爭取平等的地位，才能使爭端解決機構真正以“世界貿易法庭”的身份代表世界不同性質國家的利益。

4 結語

在解決國際投資爭端的過程中，我國目前還難以全面、準確地預測前面會有多少坎坷、陷阱與漩渦，但是如果無條件、無差別地全盤接受國際投資仲裁管轄，勢必就會背離當代國際公約對東道國的授權規定，漠視聯合國權威機構的反復告誡。阿根廷經歷過的沉重教訓及其已經交付的昂貴“學費”，我們應以此為前車之鑒，吸取教訓，對國際仲裁的態度切記不可過于盲目，不可過度開放ICSID管轄權。另者，今后我國在有關BITs的締約、修約談判中，尤其是在大量吸收外資并與實力強大的國際資本交往的過程中，切宜保持清醒頭腦，增強憂患意識，善于掌握四大“安全閥”，趨利避害，區分南、北兩類國家，實行差別互惠，將本地救濟和國際仲裁有機結合起來，從而切實維護發展中國家自身的應有權益。

此外，我國應盡量爭取國際力量，通過國際投資仲裁制度的改革、WTO爭端解決機制的完善為我國爭取更多公平公正合理的機會，促進國際投資爭端的順利解決，從而創造更和諧的投資環境。

[1] 呂巖峰，何志鵬等.國際投資法[M].北京：高等教育出版社，2005.

[2] 陳安.國際投資法的新發展與中國雙邊投資條約的新實踐[M].上海：復旦大學出版社，2007.

[3] 鮑薇.國際投資爭端解決機制與WTO爭端解決機制[J].法制與社會，2010(1).

[4] 劉筍.論國際投資仲裁對國家主權的挑戰 兼評美國的應對之策及其啟示[J].法商研究，2008(3).

[5] 李國學.WTO能夠制定全球統一的國際投資協議嗎?[J].國際經濟評論，2008(5).

[6] 王璇，趙允勇.卡爾沃主義發展歷程及其啟示[J].經濟與科技，2010(7).

[7] 魏艷茹.論國際投資仲裁的合法性危機及中國的對策[J].河南社會科學，2008，16(4).

[8] 陳安.中外雙邊投資協定中的四大“安全閥”不宜貿然拆除-美、加型BITs談判范本關鍵性“爭端解決”條款刨析[J].國際經濟法學刊，2008，15(1).