法經(jīng)濟(jì)學(xué)視域下行政立法的基礎(chǔ)涵意探究

丁相麗

(山東廣播電視大學(xué)，山東濟(jì)南 250014)

法經(jīng)濟(jì)學(xué)視域下行政立法的基礎(chǔ)涵意探究

丁相麗

(山東廣播電視大學(xué)，山東濟(jì)南 250014)

法經(jīng)濟(jì)學(xué);視域性;行政立法;基礎(chǔ)涵意;價(jià)值考量

在法經(jīng)濟(jì)學(xué)視域下對(duì)行政立法的基礎(chǔ)涵意進(jìn)行探究是指在法經(jīng)濟(jì)學(xué)視域下、環(huán)境中或語境里，對(duì)享有行政法規(guī)、規(guī)章制定權(quán)的國務(wù)院及各部委和地方人民政府，依法制定、頒布具有法律約束力的行為規(guī)則時(shí)，對(duì)制定成本與立法收益進(jìn)行制度設(shè)計(jì)和實(shí)證性踐行的過程;它注重理論型塑與實(shí)踐證成的融貫，具有融貫性、層級(jí)性、執(zhí)行性或?qū)嵤┬浴?chuàng)設(shè)性、自主性和試驗(yàn)性和時(shí)段性特征;這種嘗試將為行政立法的前瞻性踐行迎來一個(gè)良好的發(fā)展機(jī)遇;這一視域性研究在我國尚屬首涉，一定程度上彌補(bǔ)了我國行政立法研究之不足，具有持久的理論價(jià)值和社會(huì)意義，具備一定的學(xué)術(shù)探拓精神和理論創(chuàng)新意識(shí)。

經(jīng)濟(jì)分析是一種富有解釋力和改進(jìn)力的方法，適于解釋全部人類的行為。［1］(p123)在法經(jīng)濟(jì)學(xué)視域下對(duì)行政立法進(jìn)行經(jīng)濟(jì)研究，就是指在法經(jīng)濟(jì)學(xué)視域下、環(huán)境中或語境里，運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理、方法對(duì)我國目前的行政立法進(jìn)行的成本—收益分析，是一種基礎(chǔ)性、解析型、系統(tǒng)化研究;這種嘗試將為行政立法的前瞻性踐行迎來一個(gè)良好的發(fā)展機(jī)遇。

一、基礎(chǔ)涵意研述

(一)基本概念釋明

在新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)看來，立法就是最大化的或盡可能地降低私人合作失敗所導(dǎo)致的損失，主要目的是通過立法來消除私人間合作的障礙，實(shí)現(xiàn)社會(huì)財(cái)富的最大化。［1］(p209)本文從語言規(guī)范和概念明確的意義上、在行政行為的范疇內(nèi)、從狹義的角度、在法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視域下界定行政立法。它是指享有行政法規(guī)規(guī)章制定權(quán)的國務(wù)院及各部委和地方人民政府，依法制定、頒布具有法律約束力的行為規(guī)則活動(dòng)時(shí)，對(duì)法規(guī)規(guī)章的制定成本與立法收益進(jìn)行制度設(shè)計(jì)和實(shí)證性踐行的過程。因此，在法經(jīng)濟(jì)學(xué)視域下的行政立法，就是對(duì)政府活動(dòng)和社會(huì)個(gè)體的行為與損益進(jìn)行規(guī)范化設(shè)計(jì)和實(shí)證性踐行的過程，通過行政立法克減交易成本應(yīng)是制度建設(shè)的重要使命。［2］(p165)

(二)主要特征思辨

1.它具有融貫性特征。行政立法是立法行為與行政行為的融貫。行政立法首先是一種立法行為，是行使行政立法權(quán)的動(dòng)態(tài)表征;其次，它又是一種抽象的行政行為。從融貫性特征上講行政立法是由擁有一定行政立法權(quán)力的國家行政機(jī)關(guān)的一種抽象行政行為，是靜態(tài)的行政立法權(quán)與動(dòng)態(tài)的行政行為的有機(jī)統(tǒng)一。

2.主體上具有層級(jí)性特征。我國行政立法整體上呈現(xiàn)“一主兩元三層四類”特色?！耙恢鳌笔侵肝覈姓⒎ㄒ試鴦?wù)院為主，這不僅體現(xiàn)在立法數(shù)量和質(zhì)量上，而且在效力等級(jí)層次上，也以國務(wù)院制定的行政法規(guī)為主導(dǎo);“兩元”是指我國的行政立法也分為國家行政立法和地方行政立法的二元化特色。國家行政立法以國務(wù)院及其各部委、直屬局為主，地方行政立法以各省、自治區(qū)、直轄市人民政府及其所在地的市人民政府、國務(wù)院批準(zhǔn)較大的市人民政府和經(jīng)濟(jì)特區(qū)人民政府;“三層四類”是指擁有行政立法權(quán)的主體處在第一層次上的是國務(wù)院，第二層次上的是國務(wù)院下設(shè)的各部委(含直屬局)，處在第三層次上的是指四類地方人民政府。根據(jù)地方人民政府組織法第60條規(guī)定，享有行政立法權(quán)的四類地方人民政府是:(1)各省、自治區(qū)、直轄市人民政府;(2)省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的市人民政府;(3)國務(wù)院批準(zhǔn)較大的市人民政府;(4)經(jīng)濟(jì)特區(qū)人民政府。

3.它具有執(zhí)行性或?qū)嵤┬蕴卣鳌Ｐ姓⒎ㄖ械囊?guī)范大多是行政法律規(guī)范，行政立法從本質(zhì)上說是執(zhí)行性的或者說是實(shí)施性的，［3］(p79)是為了執(zhí)行法律的規(guī)定;而執(zhí)行法律是執(zhí)行那些要行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的法律，行政立法的執(zhí)行性或?qū)嵤┬蕴卣骶唧w體現(xiàn)在行政立法的基本原則和注意事項(xiàng)上。行政立法的基本原則是“根據(jù)、不抵觸”原則，“根據(jù)”是指“根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)、規(guī)章”;“不抵觸”是指“國務(wù)院各部委及其直屬局、省市人民政府制定部門規(guī)章、地方條例不得與上位法相抵觸”。憲法第89條第一項(xiàng)、第90條第二款及地方組織法第60條第一款分別對(duì)享有行政立法權(quán)的主體做出限定性規(guī)定:“根據(jù)憲法、法律……制定上述行政法規(guī)、規(guī)章”，望文生義，是指在有上位法的情形下，要根據(jù)上位法的規(guī)定進(jìn)行細(xì)化性立法，也就是執(zhí)行性立法。

行政立法中除了要貫徹“根據(jù)、不抵觸”的原則外，在制定行政法規(guī)、規(guī)章時(shí)還必須做到“明確、具體、細(xì)化、針對(duì)性、有特色、可操作”等要求。［3］(p73)

4.具有創(chuàng)設(shè)性、自主性和試驗(yàn)性特征。在法律沒有規(guī)定的情形時(shí)，行政法規(guī)、規(guī)章可以在“不抵觸”的前提下制定，某些行政法規(guī)、規(guī)章可能是創(chuàng)設(shè)性的，至于在多大范圍內(nèi)行使此項(xiàng)立法權(quán)，一般由制定主體根據(jù)具體事項(xiàng)、實(shí)際情況抉擇，具有一定的選擇自主性;凡憲法、法律中未盡事項(xiàng)國務(wù)院或地方人民政根據(jù)出現(xiàn)的情況制定法規(guī)、規(guī)章頒布試行，待時(shí)機(jī)成熟時(shí)再由人大制定法律頒行全國，這說明行政立法又具有實(shí)驗(yàn)性或試驗(yàn)性特征。

5.行政立法還具有時(shí)段性特征。任何一部行政法規(guī)、規(guī)章的制定、實(shí)施應(yīng)與國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃基本適應(yīng)，行政立法要求與時(shí)俱進(jìn)，前一個(gè)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展時(shí)期的行政立法已不適應(yīng)當(dāng)下社會(huì)發(fā)展需要時(shí)，應(yīng)及時(shí)進(jìn)行修改、完善或廢止?；谶@一考慮每一部行政法規(guī)、規(guī)章在制定時(shí)應(yīng)規(guī)定“落日條款”，以避免滯后的行政立法阻礙甚至損害社會(huì)進(jìn)步與經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

二、必要性證成

在法經(jīng)濟(jì)學(xué)視域下對(duì)行政立法進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，對(duì)實(shí)現(xiàn)行政立法的經(jīng)濟(jì)正當(dāng)性不僅是必要的，而且是可行的。［4］(p103)

(一)立法本身蘊(yùn)含的利益分配需要持續(xù)地對(duì)行政立法進(jìn)行研究

(5)檢測(cè)噪聲。啟動(dòng)無軌膠輪車并檢測(cè)背景噪聲并做下記錄(控制在低于被檢測(cè)車輛噪聲的10 db(A)以上)。之后使膠輪車在額載情況下以額定速度行駛，利用聲級(jí)計(jì)測(cè)試駕駛?cè)藛T耳部位置噪聲，三次測(cè)試完畢之后記錄結(jié)果，求取平均數(shù)。之后進(jìn)行下一個(gè)測(cè)試，將膠輪車停發(fā)在測(cè)試點(diǎn)40 m處，鳴笛或者鳴警鈴3次，用聲級(jí)計(jì)測(cè)試3次，最后求得平均值并記錄。

立法過程也就是利益的分配過程，［4］(p105)立法形成的法律關(guān)系實(shí)質(zhì)上是利益關(guān)系，法律制度實(shí)質(zhì)上是一種利益調(diào)節(jié)制度，是利益分配的一種手段，是對(duì)國家和社會(huì)有限資源理性的、科學(xué)的、有效的配置，這不僅表現(xiàn)為立法供給與需求的協(xié)調(diào)，還要求在立法中注重權(quán)利與義務(wù)的均衡，動(dòng)態(tài)的立法活動(dòng)本身孕含著既要追求資源配置的效益最大化，又必須確保資源配置的公正、效率、秩序等法律價(jià)值與道德價(jià)值目標(biāo)的一致性，［5］(p365)確保行政立法中利益分配的均衡，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)正當(dāng)性，對(duì)行政立法進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析的全部意義就在這里。

(二)制度設(shè)計(jì)注入經(jīng)濟(jì)理性需要對(duì)行政立法進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析

法律制度能夠促進(jìn)資源的有效配置，行政立法是國家通過制度建構(gòu)促進(jìn)社會(huì)期望的合作以符合社會(huì)福利最大化的要求和社會(huì)福利水平的提高，行政立法通過制度創(chuàng)建使得人們行為的選擇更具理性和有規(guī)則可循，至于社會(huì)需要怎樣的規(guī)則制度以及如何創(chuàng)設(shè)這樣的制度都必須要在對(duì)行政立法的經(jīng)濟(jì)分析中才能獲得解決。［5］(p371)

(三)立法濫觴導(dǎo)致資源耗費(fèi)，造成立法的不經(jīng)濟(jì)性需要對(duì)行政立法進(jìn)行成本—收益分析，以期望行政立法成本投入的最小化與收益最大化的有機(jī)統(tǒng)一行政立法的濫觴主要表現(xiàn)在:［3］(p232)

1.行政立法數(shù)量急劇膨脹這勢(shì)必造成我國行政法規(guī)、規(guī)章的超量供給，立法耗資之巨嚴(yán)重超出國家和社會(huì)的承載力與支付力;2.政府行政成本逐年攀升行政法規(guī)、規(guī)章膨脹必然導(dǎo)致政府執(zhí)法負(fù)擔(dān)過重;新、舊行政法沖突之間的摩擦成本、執(zhí)法機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)中產(chǎn)生的扯皮成本，都會(huì)造成公共資源的浪費(fèi)難以得到抑制;3.難以承受的行政立法社會(huì)成本之重 行政機(jī)關(guān)偏好借法擴(kuò)權(quán)、以法爭利，“政府權(quán)力部門化、部門利益合法化”行政立法成為部門的“分肥機(jī)制”，它過多體現(xiàn)行業(yè)利益和部門利益!因此，可以說缺乏以成本—收益為核心的經(jīng)濟(jì)理性讓我國的行政立法走偏法治軌道。

(四)行政立法資源的稀缺性、供給的非盈利性和立法權(quán)的壟斷性等經(jīng)濟(jì)正當(dāng)性訴求呼吁對(duì)行政立法進(jìn)行經(jīng)濟(jì)研究，逐步提高行政立法的效益

要想克服行政法規(guī)、規(guī)章由于稀缺和壟斷所造成的弊端，使效益型與非盈利性行政法規(guī)、規(guī)章的生產(chǎn)達(dá)致均衡狀態(tài)，進(jìn)行行政立法成本投入的規(guī)劃與算計(jì)、對(duì)長期收益預(yù)期的高度重視，憑依實(shí)現(xiàn)行政立法的經(jīng)濟(jì)正當(dāng)性是依法行政的題中之義，這對(duì)建樹法治政府意義深遠(yuǎn)。

三、必然性詮釋

行政立法被洛克稱作為“是一種不得不予以容忍的禍害”;哈耶克同樣認(rèn)為“是所有人類最好發(fā)明中最壞的一種”。［6］(p73)然而，就目前實(shí)際形勢(shì)看，行政立法的存在和發(fā)展有其自身的合理性，對(duì)行政立法進(jìn)行成本—收益分析是法經(jīng)濟(jì)學(xué)最基本的分析方法，也是法作為人類最原始的理性思維表征的方式，成本—收益分析作為一種技術(shù)手段的存在對(duì)行政立法的適用有其必然性。

(一)需要以內(nèi)部控制的強(qiáng)化來支撐外部控制的軟弱

對(duì)行政立法的司法審查或外部監(jiān)督的建立、完善尚有諸多政治障礙，目前改革行政立法的外部控制機(jī)制必然指涉憲政問題，鑒于基本國情考慮“憲法司法化不宜再提”的實(shí)際加之憲政改革并非一蹴而就，在大路不暢的情況下，走成本—收益分析這條小徑不失為明智之舉。

(二)需以科學(xué)性彌補(bǔ)其民主性之不足

行政立法過程缺少充分而完善的公眾參與渠道和利益協(xié)調(diào)機(jī)制?？梢哉f，民主性不足是行政立法先天不足的致命缺陷，是造成行政立法短命的根本原因。在行政立法過程中引入成本—收益分析，可以促進(jìn)行政立法機(jī)關(guān)主動(dòng)收集有關(guān)數(shù)據(jù)、展開民意調(diào)查、預(yù)測(cè)行政立法草案的運(yùn)行實(shí)效，從而提高行政立法的科學(xué)性，這樣以來可以彌補(bǔ)《立法法》及行政立法民主性不足的缺陷，起到有效遏制行政立法隨意性的作用。

(三)成本—收益分析能夠解決信息不對(duì)稱問題

通過行政立法成本—收益分析報(bào)告的披露，進(jìn)而改變行政立法機(jī)關(guān)與社會(huì)公眾之間信息不對(duì)稱問題，使社會(huì)公眾依此做出自己的判斷，或反映意見、提出要求，以監(jiān)督立法的合法性與合理性。［8］(p239)

近年來我國政府行政成本的壓力和法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的致興共同推生了國務(wù)院《關(guān)于全國推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》的成本—收益分析制度—“積極探索對(duì)政府立法項(xiàng)目尤其是經(jīng)濟(jì)立法項(xiàng)目的成本效益分析制度，政府立法不僅要考慮立法過程成本，還要研究其實(shí)施后的執(zhí)法成本和社會(huì)成本。”可以預(yù)見，由于行政立法的成本—收益分析兼顧了行政立法的科學(xué)與效率、民主與效益，必將隨著我國行政改革的深入和法經(jīng)濟(jì)學(xué)的致興而大行其道，形成新的行政立法控制方法和行政立法程序制度。

四、價(jià)值考量

(一)提高政府立法效率與效益

對(duì)行政立法進(jìn)行成本—收益分析能助成人們從意識(shí)到行動(dòng)上節(jié)儉行政立法成本，提高政府的立法效率與效益。效率強(qiáng)調(diào)行政立法資源的有效配置，關(guān)注立法的過程價(jià)值，而效益強(qiáng)調(diào)行政立法的收益，關(guān)心立法的結(jié)果價(jià)值。［9］(p89)筆者認(rèn)為，效率與效益是相對(duì)于均衡而言，是從不同角度來考慮的，行政立法應(yīng)注重過程與結(jié)果以及效率與效益的統(tǒng)一，二者內(nèi)在統(tǒng)一于行政立法的均衡即行政立法的供給與社會(huì)需求的均衡，權(quán)利與義務(wù)、權(quán)力與責(zé)任配置的均衡。在此意義上，效率描述的是實(shí)現(xiàn)均衡的過程，而效益描述的是實(shí)現(xiàn)均衡的結(jié)果。

(二)減輕納稅人的承負(fù)

通過對(duì)行政立法進(jìn)行成本—收益分析，提出一些改進(jìn)方略及至嘗試相應(yīng)制度的建構(gòu)，能夠盡最大可能地降低行政立法成本，減少政府職能發(fā)揮過程中立法資源的浪費(fèi)，這也在一定程度上減輕了納稅人的承擔(dān)或負(fù)擔(dān)，有利于提高納稅人的生活水平和生活質(zhì)量。

(三)催生陽光政府

通過對(duì)行政立法進(jìn)行成本—收益分析，定期形成效益報(bào)告并向社會(huì)公示，能夠催進(jìn)政府行為的陽光運(yùn)作，形成陽光政府。畢竟，陽光是最好的防腐劑;自覺接受社會(huì)監(jiān)督，進(jìn)而提升人民政府的形象，漸次養(yǎng)成行政立法的成本—效益觀念，［9］(p73)以盡可能小的成本投入獲得最大的立法收益，從而走一條“社會(huì)代價(jià)最小、成本最低與收益最大”的行政立法革新之旅，以助成行政立法和諧、推動(dòng)法治政府的建設(shè)和發(fā)展是我們共同的期待。

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F12

A

1008－5955(2012)04－0039－03

2012－09－20

丁相麗(1977—)，女，山東莒縣人，山東廣播電視大學(xué)文法學(xué)院講師，碩士，研究方向:法學(xué)。

(責(zé)任編輯:楊志遠(yuǎn))