關于行政自由裁量權多元化規制的思考

賈德榮

（寧夏行政學院 法學部，寧夏 西夏 750021）

關于行政自由裁量權多元化規制的思考

賈德榮

（寧夏行政學院 法學部，寧夏 西夏 750021）

行政自由裁量權是行政權力的重要組成部分，也是行政權力中運用比較廣泛的一部分權力。行政自由裁量權的存在有其深厚的社會基礎，但由于多種原因，在實踐中被濫用、進而產生危害是不爭的事實，如何通過多元手段控制此項權力合理行使成為一種必然。

行政法治；自由裁量權；控制

行政自由裁量權是法律、法規賦予行政機關在行政管理中，依據立法目的和公正合理的原則自行判斷行為的條件，自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權力。行政自由裁量權的存在，既是現代行政法治發展的重要特征，也容易導致行政權力行使的主觀性和任意性，造成行政權的濫用和失控。隨著行政權日益擴大，研究對行政自由裁量權的控制成為應有之義。

一、行政自由裁量權存在的社會基礎

由于行政自由裁量權能夠最大限度地實現立法意圖，調動人的積極性，更好地發揮政府的調控作用。因此，行政自由裁量權便成為實現行政目的不可缺少的手段。在當今法律理論中始終占有一席之地，促使它得以存在的因素主要有四個：

1、行政事務的擴大是行政自由裁量權存在的客觀前提。現代社會變遷迅速，政府權力對調控經濟生活的活動不斷加強，行政事務增多，政府的行政管理的觸角已伸到社會政治、經濟、文化領域的每個角落。管理日漸增強，特別是行政管理的專業性、技術性因素增強，政府需要靈活地行使行政權力，以便對紛繁復雜的社會問題作出迅速的反應。但立法機關由于缺乏足夠的時間和必要的專業技術知識，對行政活動的各個方面作出切實可行、詳盡周密、及時的法律已日感力不從心。于是，立法機關不得不在事實上和法律上承認行政機關在一定程度、范圍內的行政選擇權，即“便宜行事”的自由裁量權，以有效組織和調整社會生活，維持正常行政秩序。

2、法律的不完備性是行政自由裁量權存在的現實基礎。人類的理性決定了人必然依照法律規則嚴格行事，但人類的非理性說明了人類立法本身存在無法克服的缺點。人類的立法不可能包羅萬象，不可能對所有事件、行為進行描述，于是，自由裁量權便補充了法律自身的不完備性，從而確認了行政自由裁量權存在的必要性，行政機關在法律規定的范圍內可以依據法律的精神和原則進行自由裁量。弗蘭克的法律不確定性觀點，可以說明自由裁量權存在的必要性。他講到，“法律之所以永遠是不確定的，就在于法律所應付的是人類關系最為復雜的方面，在法律面前是混亂的、使人感到變化莫測的整個人生，……即使在一個比較靜態的社會中，人們也從來沒有創造出一個能預料一切可能的糾紛并加以解決的、包羅萬角的，永恒不移的規則。”①

3、行政法治發展的軌跡是行政自由裁量權的存在的內在條件。西方國家在十八世紀末至十九世紀初的反對專制君權的斗爭中，資產階級提出了個人主義和自由主義的口號，為防止政府濫用統治權侵犯個人自由、干預企業的自由競爭，采用了“機械法治主義”思想。這種思想要求法規具體說明，主張政府應嚴格依法行政，不承認政府的自由裁量權。到十九世紀末二十世紀初，以個人為本位的權利觀念有所修正，國家由消極地維護社會秩序，轉變為積極地促進社會福利發展，國家越來越多地干預社會生活，行政權力隨之擴張，“機械法治主義”已成為限制行政職能發揮的障礙。在這種情況下，“機動法治主義”取代了“機械法治主義”。“機動法治主義”認為，運用法律最重要的是實現法律精神，而不是機械地適用條文。在符合法律授權的范圍內，行政機關靈活地行使被授予的權力，更有利于實現法律的目的，從而確認了行政自由裁量權存在的必要性。因此，為應對行政法治的發展和經濟社會快速變化的需要，為調和法律滯后性與政策超前性的矛盾，在法律中承認了行政自由裁量權的法律地位成為現實的需要。

4、實現形式法治與個案正義的統一是行政自由裁量權存在的本質要求。效率與公正都是現代行政所追求的基本價值目標。形式法治追求制定法能夠獲得普遍的、嚴格的遵從，更多講究的是效率和滿足整體的利益。但制定法的滯后性、覆蓋范圍的有限性以及部分法律的不確定性，行政主體有時無法正確區分，只能機械執行，必然會產生不公平的現象，有悖于法治精神。面對多變的社會，只有將具有靈活高效、個別公正特點的自由裁量主義與嚴格規則主義相結合，形成自由裁量權，使行政機關對行政事務進行個別考慮，才能使立法上的普遍公正轉化為個別的、現實的公正。同時，也能在個案處理的實踐中總結出相關處理經驗，為之后法律規范的制定和完善奠定基礎。②正如戴維斯認為，“在世界史上沒有任何一個法律制度無自由裁量權。為了實現個體的正義，為了實現創設性正義，為了實現還無人知道去制定規則的新綱領以及為了實現其某些方面不能夠變為規則的老綱領，自由裁量都是不可缺少的。取消自由裁量會危害政治秩序，會抑制個體正義。”③

二、控制我國行政自由裁量權的必要性

從其本質上看，行政自由裁量權是一種靈活的權力，行政法律規范賦予行政機關較多的自由裁量權，這對于促進管理，提高行政效率具有積極作用。但在具體運行過程中，稍有不慎就極易擴張，甚至導致權力濫用。由此，為了讓行政自由裁量權合理運行，對其進行有效控制成為一種必然。

1、行政自由裁量權有易被濫用的可能性。“不受制約的政治權力乃是世界上最具動力的、最肆無忌憚的力量之一，而且濫用這種權力的危險也是始終存在的。”④從權力本身的屬性來講，任何一項權力都具有被濫用的危險。行政權力作為政治權力的一種，也容易被濫用。行政自由裁量權作為行政權的一種，它不僅數量多、范圍廣、情況復雜、靈活多變，而且，在我國有關行政管理的法律、法規和規章中，對行政自由裁量權濫用進行約束的法律、法規彈性較大，無詳細的標準可循。一旦約束和監督機制不能有效地制約行為主體的具體裁量行為，則為權力行使主體濫用權力留下了隱患，給一些心存雜念的行政執法者留下了徇私枉法的余地和空間。

2、行政自由裁量權有濫用的現實危害性。行政自由裁量權的濫用，不僅僅是一種可能，而是已經成為不可忽視的客觀事實。第一，行政行為的動因不符合法律目的。法律授予行政主體行政自由裁量權，是為了實現立法目的。因此，行政主體在行使該項權力時必須符合法律目的。但由于一些行政主體在行使行政自由裁量權時，往往從本部門、本地區的局部利益出發以及考慮相對人的社會地位、政治背景、經濟狀況等因素，對同樣的事實、情節、后果做出不一致的具體結果，使該行政行為喪失了基本的合理性。第二，行政行為的內容不合乎情理，存在顯失公正的現象。我國的許多法律基本都賦予行政主體行政自由裁量權，目的是要求做到合理和公平。但行政主體在執法過程中，受一些因素的影響，在行使行政自由裁量權時，往往會出現畸輕畸重、執法不統一、反復無常等顯失公正的現象，造成行政自由裁量權的濫用。第三，拖延履行職責。根據行政效率原則，行政主體應及時行使行政權、履行法定職責。但在實踐中，違反效率原則或者出于某種不當動機，拖延履行法定職責的行為屢見不鮮，這也是對行政自由裁量權的濫用，致使公民、法人或其他組織的合法權益無法得到及時保障。⑤

3、行政法治薄弱。改革開放以來，行政法治在各個領域確實已經取得了很大的成績，對行政自由裁量權的控制也取得了一定的效果，也存在很大的問題。第一，行政立法缺位。一是行政立法理念存在偏差。一些立法機關在行政立法時，管理愿望十分強烈，服務意識淡薄，將立法視為一種工具，給予行政機關更多的行政自由裁量權，對公民的權利則保護不夠。而且，受傳統的“宜粗不宜細”的思想影響，造成行政自由裁量幅度過大。二是行政程序立法薄弱。由于缺乏統一的《行政程序法》約束，使得行政自由裁量權運行中違犯行政程序的案件時有發生。三是立法的科學性和民主性不充分。行政立法程序透明度不夠，人民群眾對行政立法的知情權沒有得到很好的落實，參與行政立法活動的機會也不多。一些地方的立法者在沒有對地方具體情況和實際做充分調查研究的情況下，盲目照搬上位法，制定出來的行政規章缺乏科學性，缺乏對行政自由裁量權的有效制約。第二，行政自由裁量權的行使有悖于行政法治。實踐中，權力行使者過分強調行政合法性原則，忽視合理性原則，以至于侵犯相對人的平等對待權，造成社會的不公平。甚至在權力行使過程中，存在曲意行使、跟風行使、為利行使、選擇性行使的現象，從而使行政執法變為行政違法，背離了行政法治的基本要求。第三，行政自由裁量權司法控制存在諸多弊端。對于行政自由裁量權的控制而言，司法權也有其自身的局限所在。比如司法機關對行政自由裁量權的控制范圍較窄且時間滯后。行政自由裁量權原本就難以進入司法環節，即使進入，也只能在非常有限的范圍內得到控制，也不能挽回行政行為所造成的損害結果；法官的糾偏能力有限，在認定時可能會主要依賴于主觀的判斷，選擇司法機關控制行政自由裁量權，其效果會大打折扣等。第四，行政自由裁量權監督機制缺乏。目前，我國對此項權力的監督還存在很多問題，主要是監督機制不盡合理。不少監督部門缺乏應有的獨立性，監督工作尚未切實做到經常化、制度化，靠突擊檢查、運動執法等方式無法滿足監督的需要；未建立并認真實行監督責任制，出現執法違法行為時相互推諉、無人追查。執法手段單一、效果差，執法工作的形式主義嚴重，導致行政自由裁量權的失控。

4、行政執法人員的素質有待提高。執法人員素質的高低，對自由裁量權的正確運用至關重要，但目前一些執法人員的素質堪憂。第一，法理常識欠缺。自由裁量權的合理行使對行政工作人員提出的要求很高，不僅要精通基本法律規范和單項行政法律規范，還要對法律規范的立法宗旨、立法意圖、立法目的作全面的了解。但在實踐中，由于相當一部分“行政人”缺乏這方面的基本常識，導致在運用自由裁量權時出現有違法治精神的現象。第二，片面理解自由裁量權的科學內涵，誤導執法。比如，一方面將自由裁量權片面理解為自己的特權，忽視對行政權的法律約束。另一方面將自由裁量權片面理解為“機械地依法律條文行政”，忽視法律原則和精神的指導。第三，行政執法隊伍的素質不適應。尤其是基層執法隊伍面臨著一個文化素質明顯偏低的現實問題。相當數量的人尚未受過正規法律專業知識教育，遠不適應依法行政的要求。

三、強化我國行政自由裁量權控制的途徑

法律、法規賦予行政機關以自由裁量權，就是為使行政機關及其工作人員擁有選擇的自由權，從而使行政機關及其工作人員有所作為，便又不能為所欲為。孟得斯鴻認為：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗，……不受制約的權力必然走向腐敗。”為了防止行政自由裁量權的不合理運行，根據我國具體的情況，應從以下幾個方面加強對行政自由裁量權的控制。

1、加強立法控制。行政自由裁量權是在法定范圍內的裁量權，是通過立法授予行政機關的，所以，控制自由裁量權，首先必須立法控制，立法對行政的控制便成為現代行政的一個基本選擇。第一，對行政法律、法規及其實施辦法或細則中，條文規定比較原則的，通過立法程序，對某些需要授予的自由裁量權要及時授予；對已明顯不適合實際發展的自由裁量權，也應通過修改法律，給予嚴格的限制或取消，消除行政法律文件之間的矛盾，保證行政法體系的統一。第二，科學分解幅度、范圍。一般而言，一個規范的幅度、范圍不可規定得太廣，應當壓縮行使自由裁量權的幅度空間，縮小執法者自由選擇的范圍。同時，為了避免因幅度過大而帶來的執法不便，可以將幅度分解為若干層次，由不同級別的行政主體分別行使，從而彌補由于自由裁量較大所造成的制度缺陷。第三，制定專門的行政程序法，防止在執法程序上各行其是，任意裁量。加強行政程序立法，就能夠從方式、期限和步驟等方面對自由裁量權加以控制，同時也使自由裁量權的行使有章可循。因此，制定統一的行政程序法也是行政法治化、科學化的必然要求和體現。

2、加強行政機關的內部控制。由于行政機關對行政工作的程序、內容比較熟悉，易于判定自由裁量權適當與否，而且，行政機關的內部監督程序比較簡單，有利于及時糾正濫用自由裁量權的行為，所以，應加強行政機關的內部控制。第一，要完善行政執法監督體制。我國應不斷探索和建立行之有效的制度，不斷完善行政檢查制度、行政監察制度、行政復議制度，整合行政監督機構，合理分配監督權力，使行政執法監督體制更加健全和完善。第二，行政問責要法制化。應整合現有的法律法規，制定和頒布專門的行政問責法規，依照法定程序實施問責。同時，加大異體問責的力度，即加大人大、政協、民主黨派、司法機關的問責力度，以此來防止行政自由裁量權的濫用。第三，要加強行政倫理道德建設。應建立一套科學的道德準則，作為公務員錄用、培訓、考核的標準；應建立相應的道德管理組織，進行制度管理。⑥

3、加強司法控制。目前采取的僅靠權力機關和行政機關對抽象行政自由裁量權行為進行監督的方式，不能有效地控制抽象自由裁量權的有效行使。應將抽象自由裁量行為納人行政訴訟的范圍，同時擴大對其他濫用自由裁量權行為進行審查的范圍。因此，要加強合理性原則的審查，對逾越和濫用行政自由裁量權的行為進行控制；要將抽象行政行為中的自由裁量權納入司法審查范圍，以此在行政效率和公民權利保障之間尋求平衡。⑦也可考慮建立專門的行政法院體系，讓審判行政案件的工作由獨立的行政法院進行，行政法院的資金來源直接與中央掛鉤，不受地方限制。

4、加強社會控制。第一，要加強公民的監督力度。我國憲法賦予了公民對于國家機關及其工作人員監督的權利。因此，要讓公民有序參與對行政自由裁量權的監督制約，要廣開參與渠道，加大監督力度，從而抑制權力的濫用；政府應從程序上確保和維護公眾參與監督的權利，在作出對公民有重大影響的自由裁量行為時，應公開行政信息或告知公民有舉行聽證的權利。第二，要加強新聞媒體的監督。新聞輿論對那些具有普遍性和群眾影響較大的、濫用行政自由裁量權的違法現象的監督作用日漸凸顯。通過新聞形式的揭露，靠社會輿論力量促使行政機關改正，或者有關機關審查濫用自由裁量權的行為，保證行政自由裁量的合理運行。第三，社會監督要法制化。社會監督對權力約束的力度效果越來越明顯。通過立法的形式，將社會監督的內容、方法和程序等納入法律體系，使監督逐漸法制化，對濫用自由裁量權的行為予以相關制裁，保證權力行使者在法律范圍內正確合理進行自由裁量，保障社會公平和正義的實現。

5、提高行政人員依法行政的能力。第一，要提高執法人員的行政法治意識。應破除“權大于法”的傳統觀念，樹立“法大于權”的現代觀念；破除“有權無責”的傳統觀念，樹立“權責一致”的現代觀念。第二，加強業務技能的學習。通過對執法人員的法律、行政管理、社會等各方面的業務知識的學習和技能培訓，使行政人員更深的理解法律的基本價值和精神，努力讓他們駕馭全局的能力、快速應變的能力、較強的組織協調能力、有效處理突發事件的能力得以提高。第三，要完善用人制度。行政執法人員的使用和選拔應嚴格依法進行，堅持從嚴、從優的標準；對現有的行政執法人員應通過內部合理調配、外部調入充實和加強在職教育等方式予以改造；建立嚴格完善的辭退制度，確保能進亦能出，能上既能下，以提高行政執法隊伍的素質。

注釋：

①沈宗靈著：《現代西方法理學》，北京大學出版社，1992年6月版。

②陸凌：《論行政自由裁量權的合理規制》，復旦大學碩士學位論文，2008年10月。

③黃建輝著：《法律漏洞·類推適用》，蔚理出版社，1988年版，第13頁。

④（美）E·博登海默著：《法理學、法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社，1999年版，第362頁。

⑤張春雨：《論行政自由裁量權》，中國政法大學碩士論文，2006年4月。

⑥杜蓓蕾、胡巧思：《論行政自由裁量權的內部監督》，《經濟師》，2008年第1期。

⑦姚重陽：《論行政自由裁量權存在的必要性及其控制》，《山西師大學報》，2009年第11期。

責任編輯：劉建文

D912.112

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1671-2994（2012）04-0151-04

2012-06-15

賈德榮（1973- ），男，寧夏隆德人，寧夏行政學院法學部副教授。研究方向：行政法治。