中藥企業的商業秘密保護研究

丁曉玥，潘 勤，孫 琳，梁 毅

(1.中國藥科大學國際醫藥商學院，江蘇南京210009;2.天津中新藥業研究中心，天津300457)

中藥是中華民族傳統醫學的瑰寶，隨著知識產權制度在我國的建立和完善，人們逐步認識到保護中藥知識產權的重要性和迫切性，而商業秘密作為知識產權的一個重要組成部分，是中藥企業對知識產權保護的重要方式之一。

1 中藥商業秘密概述

按照我國《反不當競爭法》第10條，《刑法》第219條規定:商業秘密(Trade secret)是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息［1］。商業秘密主要包括三類:技術秘密、經營秘密以及管理秘密。結合中藥領域的技術特征來看，中藥配方、秘方、獨特的生產加工工藝、中藥栽培技術、養殖技術、飲片加工技術、炮制技術、制藥工程技術、營銷信息等，均屬于商業秘密的保護范圍［2］。

2 中藥商業秘密保護的特點

2.1 可自動生成保護狀態的知識產權 按照現代知識產權制度對知識產權范圍的限定，除了版權和商業秘密的權力可以自動生成外，其他的權力如專利權、商標權及藥品的行政保護都需要經過特別的行政程序或司法程序。對于商業秘密的構成，只要滿足以下條件即可自動成為可獲得法律保護的商業秘密［3］:①該信息不為公眾所知悉，即該信息是不能從公開渠道直接獲取的;②該信息具有實用性，即能為權利人帶來一定的經濟利益;③ 權利人對該信息采取了保密措施。利用好商業秘密的這一特點對中藥進行保護，可以彌補中藥因自身特征在其他方面難以得到充分保護的缺陷。

2.2 非公開性保護 在國際承認的知識產權類型中，只有商業秘密是以“不為公眾所知悉”為前提而得到保護的，而其他知識產權都是必須要公開的，尤其專利權是以公開到一定程度為標準的［3］，而在我國藥品行政保護體系中，也只有一級中藥保護品種獲允許不公開其處方與工藝。對于中藥復方來說，配方組成、加工炮制方法等技術秘密信息往往是決定其功效的關鍵，獲得專利權就意味著公開這些技術方案。所以，當中藥產品處于研發階段，技術未成熟、無法構成申請專利要求或企業還未做好相應公開準備時，商業秘密的非公開性保護就顯得尤為重要。

2.3 無固定保護期限 商業秘密的保護期限在法律中并沒有明確規定，所以不是固定的，保護期的長短完全取決于權利人對信息的保密措施是否切實有效以及他人對此秘密的公開與否。如果權利人保密措施得力，那么一項商業秘密可延續很長時間，遠遠超過專利技術受保護的期限。如云南白藥利用商業秘密無固定保護期限的特點，并沒有為其產品處方及工藝申請專利，一直以商業秘密保護了上百年。

3 中藥商業秘密保護存在的問題

3.1 商業秘密的法律保護力度較弱 我國現行立法對商業秘密的保護散見于各種不同的法律、法規中。這些法律、法規包括《憲法》、《反不當競爭法》、《合同法》、《公司法》、《民法》、《勞動法》等，它們就各自的立法主旨在保護的側重點上互不相同。由于沒有一部統一的商業秘密保護法，而現有的有關保護商業秘密的法律條文又難以保證內容上的統一性、協調性和體系上的完整性，所以相對于其他知識產權保護類型來說，商業秘密的法律保護力度較弱。

3.2 商業秘密的非排他性不利于中藥保護 商業秘密是一項相對的權利，它的專有性不是絕對的，不具有排他性［4］。具體表現在:①不能對抗獨立開發出同一秘密技術、知識的第三人，他人獨自研究、構思、設計出的相同的商業秘密，不在乎時間的早晚，都有使用、支配這一知識的權利;② 商業秘密的權利主體不唯一，可以有多個權利人，除了上述情況外，如果他人以合法方式從其他權利人那里取得了同一內容的商業秘密，那他就和第一個人相平等，都是該商業秘密的權利主體。總的來說，商業秘密的擁有者既不能阻止在他之前已經開發掌握該信息的人使用、轉讓該信息，也不能阻止在他之后開發掌握該信息的人使用、轉讓該信息［4］。這種非排他性在理論上也意味著不能對抗反向工程和獨立發明。

現在國際上的分析技術日益先進，而中藥及天然藥物又具有易仿制性，他人很容易通過反向工程將中藥產品的成分分析出來，如只利用商業秘密保護，他人又拿分析結果去申請專利保護，則商業秘密的權利人就會喪失這項專有權。一旦提前被別人申請了專利，自己甚至不能再生產該產品［3］。而且，當這種情況發生時，認定他人侵害商業秘密往往很難搜集到有力的證據，相比認定專利侵權要困難的多。

3.3 存在不可預期的泄密風險 對于商業秘密來說，無固定保護期的特點意味著保護得當可以永久保密，這是商業秘密保護的一大優勢，但這一特點同時也帶來了巨大的風險，一旦因為自己或他人疏忽使秘密泄露，保護期也即隨之結束。這就要求企業對自身商業秘密要有一套系統的、完整的、有效的保護體系，以最大程度上防止泄密，而這一點在實踐中往往很難做到。另外我國現有的法律規定，即將上市藥品進行注冊時，必須向政府主管部門提交有關技術秘密的數據，雖然我國對藥品監督管理部門有一定的約束，如《藥品管理法》第六十四條“對監督檢查中知悉的被檢查人的技術秘密和業務秘密應當保密”及《藥品管理法實施條例》中對未紕漏實驗數據和其他數據實施保護［5］，但僅這兩條規定對相關主管部門保護中藥企業商業秘密的約束力明顯不足，也就是說一些中藥商業秘密很有可能通過掌握其秘密技術的政府主管部門渠道而泄密。

4 中藥企業商業秘密保護策略

4.1 利用多種法律保護策略

4.1.1 合同法 《合同法》對技術秘密具有一定的保護作用，如技術合同。但要注意利用合同法保護技術秘密時，合同中的約定只能對合同當事人有效，而不能對當事人以外的第三人產生約束力。

4.1.2 勞動法 《勞動法》中規定，雇員在受雇期間負有保密義務，不得擅自泄密和使用技術秘密。需要注意的是，勞動法中規定員工承擔保密義務的條款是任意性條款而非強制性條款。所以，當企業認為員工應當承擔保密責任時，應當在勞動合同中約定或另行簽訂保密合同。實踐中，中醫藥企業的商業秘密之所以流失嚴重，主要是通過人員跳槽流失的［6］，因此雇員離職時，企業應當與知悉或可能知悉企業技術秘密的員工簽訂競業限制協議，以強化保護商業秘密。

4.1.3 反不當競爭法 我國《反不當競爭法》規定:侵犯技術秘密的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節處以1萬元以上20萬元以下的罰款。此外，給被侵權人造成經濟損失的，還應賠償經濟損失。

4.1.4 保守國家秘密法 我國《保守國家秘密法》中所指的國家秘密也屬于我國對商業秘密保護的一種形式，符合規定條件的中藥，有望被列入國家秘密的保護范疇。它是目前在我國保護力度最強的一種知識產權保護方式。一些擁有核心秘密的中藥企業對自己的產品便采取申請國家技術秘密保護的方式，如我國絕密級中藥品種云南白藥、季德勝蛇藥片、漳州片仔癀等。

除此之外，還有《公司法》、《民法》、《刑法》等多部法律均涉及商業秘密保護。中藥企業應根據我國現有的法律加強自身商業秘密的保護，并結合實際情況制定保密規劃，同時利用多種法律手段全方位保護自己的商業秘密。

4.2 知識產權綜合型保護策略

4.2.1 與專利權結合保護 中藥企業可以在自己擁有的專利技術中巧妙地保留一部分技術秘密，這樣，當技術秘密不慎泄露時，若不獲得專利許可，即使破獲了技術秘密也無法完整地適用整個發明創造。反過來，即使獲得了專利的實施許可，只依據說明書，也只能達到基本效果，要想達到實施專利技術的最佳效果，就必須引進與其相應的技術秘密，這樣包含于專利技術之內的若干未公開的制造技術或方法的細節也就相應地獲得了間接保護［7］。例如，某種治療消化道潰瘍的藥物，其藥味組成中肉桂的重量配比范圍是15～40份，這是專利權項要求保護的范圍，但申請者保留了35份的最佳重量配比作為技術秘密，盡管他人有可能通過實驗摸索到這一最佳配比，也往往需要耗費大量的精力和時間后才能得到。另一方面，在專利即將到期時，申請者還可以將用技術秘密保護的最佳方案作為一項選擇發明申請專利，以延長其產品占領市場的壟斷時間。

4.2.2 與商標權結合保護 對于不適合申請專利或尚未達到申請專利時機的中藥技術創新，利用商標權間接保護技術秘密，也不失為一種好的方法。尤其是馳名商標，其他人即使獲得了技術秘密并制造出相同的產品，由于不能使用別人的馳名商標，也無法打開銷路。如“可口可樂”這一世界馳名商標，即使競爭者獲取了它的配方，但不用其商標，也未必能打開市場。中藥馳名商標“同仁堂”也是如此，即便其他的廠家生產出了仿制藥，消費者也往往依據品牌長久以來良好的口碑繼續選擇同仁堂的藥品。這樣一來，相對于取得制造該產品的技術秘密，獲得馳名商標的使用權往往對企業來說更為重要，即利用馳名商標實現對技術秘密間接保護作用。

總之，中藥商業秘密的保護與完善，需要在中藥企業，政府主管部門以及法律部門等社會各方面的共同努力下建立綜合性的知識產權保護體系，只有這樣才能讓中藥這一中華民族優秀傳統文明的瑰寶繼續發揚光大，并逐步走向世界。

［1］ 劉曉慧.論傳統中醫藥的商業秘密保護［J］.產業市場，2011，19(12):77－78.

［2］ 張樂天.論傳統中藥的知識產權保護［D］.重慶:西南大學，2009.

［3］ 孫芙蓉.我國中草藥的知識產權保護研究［D］.鄭州:鄭州大學，2004.

［4］ 高振明.商業秘密與企業管理［J］.中小企業管理與科技，2009，18(9):10－11.

［5］ 強美英.中醫藥的商業秘密保護及其產業對策初探［J］.生產力研究，2009，24(24):158－160.

［6］ 華鷹.中藥知識產權的流失與保護策略［J］.中國科技論壇.2008，24(1):67－70.

［7］ 岳晨妍，李野，楊莉.中藥專利保護與商業秘密保護策略［J］.醫藥導報，2007，26(9):1106－1107.