民間借貸的法律規(guī)制

□文/謝梅英白冬冬

對于民間借貸的監(jiān)管，應完成從“嚴父型”向“慈母型”的轉變，具有自下而上的現(xiàn)實關愛，幫助投資者降低風險，拓寬投資渠道

民間借貸古已有之，性質屬于典型的民事法律行為，其資金融通作用主要體現(xiàn)在拓展投資渠道、降低交易成本、充實社會有效的信用保障。但毋庸諱言，民間借貸也有著明顯的消極作用，突出表現(xiàn)在借貸風險，特別是管理不善容易引發(fā)信用欺詐或支付危機等經濟糾紛、增加社會的不穩(wěn)定因素。

法律監(jiān)管的三大誤區(qū)

我國現(xiàn)有法律對民間借貸的監(jiān)管，在筆者看來，主要有以下幾個誤區(qū):

——理念上，輕監(jiān)管，重懲罰。金融業(yè)是一個高風險、高信用的行業(yè)，因此必須把金融監(jiān)管的思想納入民間金融制度設計中，為民間金融發(fā)展做好安全保障。我國民間借貸雖然歷史悠久，但是制度性建設卻一直停滯不前。如民間借貸應如何規(guī)范發(fā)展，具體歸口哪個部門對民間借貸進行監(jiān)管，如何對其監(jiān)督管理，均無具體法律制度可依。在日常監(jiān)管制度闕如的同時，管制和懲罰制度卻異常嚴格?，F(xiàn)有金融業(yè)務市場準入實行的是最嚴格的金融特許制度，任何未經監(jiān)管部門批準或核準的金融行為均被打入非法金融的行列，面臨法律制裁的危險。是否具有真實合法的交易基礎本身不能構成出罪的抗辯理由，充其量只是影響該行為的罪名認定。對民間金融的行政取締和刑事規(guī)制構成雙重追責模式，且總體體現(xiàn)為刑罰為主、行政管理為輔的基本思路。

——制度上，授權性規(guī)定闕如。加入WTO后，我國已解除對外資金融機構的地域和業(yè)務范圍限制，卻仍始終對國內的民間資本實行嚴格的金融管制，至今仍沒有一部法律賦予民間借貸真正的合法地位。與嚴苛的禁止性規(guī)定相對，我國法律當中關于民間借貸的授權性規(guī)定卻很少，而且不成體系。最高院司法解釋《關于如何確認公民與企業(yè)間借貸行為效力問題的批復》規(guī)定在司法實踐中無法完全保證民間借貸的合法性，僅僅以利率的差異分別合法的民間借貸與非法集資之間的界限，既無法體現(xiàn)市場經濟精神，也難以杜絕現(xiàn)實常見的違法行為，加之門檻較低的刑罰標準，導致民間借貸在合法與犯罪之間往復徘徊。

——權利義務上，嚴重失衡。民間借貸的利率普遍高于銀行貸款，尤其是以周轉性的民間借貸利率最高，月利率可以達到千分之三十，甚至更高。貸款人可以從民間借貸中獲取巨額利益，而無刑責之虞。然而，借款人在支付高額利息的同時，可能還要面臨刑法的制裁。導致了借貸雙方權利義務的嚴重失衡，違背了法律公平正義的價值追求。另一方面，在民間借貸糾紛中，放貸人在無法收回本金之時則通過非民事訴訟的途徑予以解決，請求國家追訴刑事犯罪，以彌補個人因民事行為決策失誤而帶來的損失。這種思想與市場經濟精神盈虧自負、風險自擔、自由平等的核心價值嚴重偏離。國家通過刑事途徑解決民間借貸這一民事糾紛，無疑會導致貸款人對異化的公權力的膜拜和市場經濟精神的萎縮。

法律規(guī)范的路徑選擇

最好的法律是自律。規(guī)范民間借貸行為，要真正從利率控制為主轉向規(guī)模控制為主，從事后刑事打擊為主轉向過程風險預警揭示為主，從出借人賺錢歸己虧損找政府轉向市場選擇風險自負，著重培養(yǎng)借貸雙方的市場精神與風險意識，也唯有如此才能真正杜絕集資詐騙、非法集資等犯罪行為的發(fā)生。

——身份合法化。相比正規(guī)金融，民間借貸具有正規(guī)金融無法比擬的優(yōu)勢，應以立法的形式明確民間借貸的合法地位，創(chuàng)造一個公平的市場環(huán)境，將民間資本放在與其它資本平等的法律地位上，創(chuàng)造多元化多層次的投資主體，在權利保障的前提下來規(guī)范民間借貸活動。為此，建議把散見于《民法通則》、《合同法》、《擔保法》、《刑法》、《商業(yè)銀行法》、國務院相關的行政法規(guī)以及最高人民法院司法解釋之中的關于民間借貸的規(guī)范根據(jù)實際情況加以調整并補充，制定統(tǒng)一的法律或者行政法規(guī)，對民間金融的合法范圍進行限定。建立關于民間借貸行為的保護性法律制度，從法律上合理準確地確定民間借貸行為的概念，以加強規(guī)范管理；確立民間借貸行為主體間的權利、義務關系，并對其借貸方式、期限、利率、用途作出明確規(guī)定；設立民間金融行為管理機構，在法律上明確其地位和作用。

——信息陽光化。對于民間借貸的監(jiān)管，應完成從“嚴父型”向“慈母型”的轉變，具有自下而上的現(xiàn)實關愛，幫助投資者降低風險，拓寬投資渠道。在監(jiān)管方式上，由事后處罰向事前監(jiān)管轉變，由對利率監(jiān)管為主向規(guī)模監(jiān)管為主轉變，建立并完善借貸信息備案、查詢和風險預警系統(tǒng)。

首先，應明確政府相關職能管理機構，建立起自下而上的民間借貸登記備案制度。該機構可以是人民銀行，也可以是各地金融管理辦公室，對超過一定數(shù)額的民間借貸，強制規(guī)定辦理登記備案。對其他情形的民間借貸則依據(jù)借貸雙方當事人的申請，對民間借貸的借貸主體、借貸金額、借貸期限、交付時間、借貸目的和用途、借貸利率和其他特別事項進行登記，逐步將民間融資的發(fā)展變化納入到整個金融市場的監(jiān)測中來。為鼓勵民間借貸主體辦理借貸登記，可以明確規(guī)定豁免相關稅費，并提供相關法律及信息查詢服務，努力充實完備民間借貸信息監(jiān)測的基本數(shù)據(jù)，為雙方當事人作出決策提供真實可靠的信息，降低借貸風險，逐步培養(yǎng)民間借貸雙方的金融風險意識。

其次，用民間自律的方式來約束行為，對小額借貸實行登記管理，并放寬對借貸利率的限制。世界扶貧協(xié)商小組對40多個發(fā)展中國家的研究表明，利率上限的設定，容易導致市場競爭的不充分，最終傷害到貧困人口。競爭是降低民間借貸成本和利率的唯一有效方式，低利率的借貸不但沒有降低收入的不平等，相反卻加劇了這種不平等，還容易導致權力尋租。若利息收入不及貸款人的信貸成本，則可能使其選擇放棄合法化，而依舊處于地下狀態(tài)。例如，南非有《高利貸豁免法》，不管是組織還是個人，只要發(fā)放5000美元以下貸款，不管利率是多少，貸款管理機構登記并按貸款額度的一定比例繳納費用，就屬于合法的借貸形式。這樣，體現(xiàn)了資金的市場供求，也使民間借貸透明化，更有利于監(jiān)管。

再次，對民間借貸監(jiān)管必須建立風險預警系統(tǒng)。在宏觀上，可設立由專家組成的風險評估機構，與監(jiān)管部門配合，監(jiān)測區(qū)域內各種風險，并進行追蹤分析、預測，建立警報發(fā)布機制，對各類較大的金融風險的危害程度進行評估，并提出應對措施。

最后，民間借貸出現(xiàn)違約情形時，宜首先作為民事糾紛處理，不宜動輒啟動刑事程序。如上文所述，民間借貸是一種典型的民事法律行為，若無詐騙情節(jié)，僅僅是因為自身原因不能支付本息而出現(xiàn)違約時，貸款人應當通過民事訴訟的途徑救濟自身權利，而非向公安機關報案對借款人進行刑事立案偵查。

——風險社會化。在管理方式上，國家除實現(xiàn)由刑事打擊向行政監(jiān)管的轉向外，還必須將民間借貸執(zhí)行所依靠的信用機制和借貸雙方的自律機制納入正規(guī)金融的制度范疇，并建立多層次的信用擔保機制，將民間借貸的風險社會化。通過民間借貸強制備案機制逐步培養(yǎng)借貸資金供需雙方的風險意識，增加貸款人對借款人的實時監(jiān)控與制約，確保社會穩(wěn)定，防止社會閑散資金對社會穩(wěn)定的沖擊。同時，在客觀條件允許的情況下，發(fā)展中介服務機構，可以對借款人的借款用途、經營情況、操作程序、風險控制體系、債權債務處置辦法等細節(jié)問題進行專業(yè)分析檢測，進而為借貸雙方提供風險評測服務。

對于大額民間借貸，在發(fā)揮信用借貸的同時，還可以積極籌建地方民間投資擔保機構(民間投資擔保公司等)，通過第三方信用，進一步發(fā)揮民間借貸的有利作用。其形式可以是具有互助性質的同業(yè)擔保機構，也可以是由其它民間資本投資組建的。但不管是何種形式的投資擔保機構，都應制定完善的經營管理條例及相關的運作實施細則，確保經營決策的獨立性，實現(xiàn)市場化運作、商業(yè)化經營。