境外勞務派遣的法律環境

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境外勞務派遣的法律環境

我國“境外勞務派遣”從字義上就表明了其涉外性、國際性的特點，開展這一國際性的經濟活動時，理所當然要遵循國際貿易條約、慣例、通行做法。因此，了解和研究有關對外勞務輸出輸入的國際法律環境具有必要性。

國際法律環境

1、GATS中有關自然人的規定與我國境外勞務派遣

1995年1月1日正式生效的世貿組織《服務貿易總協定》（簡稱GATS）是多邊國際貿易體制下第一個有關服務貿易的框架性法律文件，是迄今為止服務貿易領域內第一個較系統的國際法律文件。

GATS從服務、服務提供者及服務消費者的越境移動這一角度，把服務貿易分為4種形式：1)越境貿易(Cross—Border Supply)，如國際通訊服務、國際運輸服務。2)國外消費(Consumption Abroad)，如，國外旅游時，在旅游國的各種消費，消費者在國外，接受外國服務提供者提供的服務。3)商業場所(Commercial Presence)，成員方的服務提供者在其他成員方境內設立商業場所提供服務，例如通過外資銀行的分行提供金融服務，通過外資貿易公司的分公司提供流通服務。4)自然人提供服務(Movement of Personnel)，成員方的服務提供者在其他成員方境內，以自然人的存在提供服務，包括服務提供者不需要設立商業場所，以自然入存在提供服務或者在外資企業工作。自然人與境外勞務派遣之間的關系，盡管兩者存在一定的差異，但是GATS把自然人納入保護范圍無疑是對我國境外勞務派遣的一種法律上的支撐。

2、國際勞工公約與我國境外勞務派遣

境外勞務派遣實踐中，勞動法是規范對外勞務輸出的主要法律淵源之一。雖然國際間不存在任何超越國家之上制定法律的國際立法機關，也不存在超越國家之上的有效強制措施的國際司法機關，但是國際間訂立、批準、實施的以及國際上共同遵守的勞動法律文件對參加的各國具有約束力。國際勞工組織(IL0)自1919年成立后一共通過了174個勞工公約，登記了近6000個批準書，同時還通過了數以百計的建議書。這些國際性文件主要內容涉及勞動基本權利、就業政策、工作條件、社會保障、特殊人群保護、勞動關系和勞動管理等。我國是國際勞工組織的創始國之一。迄今為止，我國批準了23個勞工公約，目前還在生效的有20個公約。國際勞工組織通過國際公約和建議書保護移民工人的勞動和生活條件，協調移民工人和本地工人的關系及勞務輸入國與勞務輸出國的利益平衡。

在我國起草和制訂《中華人民共和國勞動合同法》的過程中，已經借鑒了國際勞工公約和建議書的有關規定，但鑒于一些政治原因，我國在全面接受國際勞工組織倡導的基本勞工公約方面有一些保守，這成為某些主要勞務輸入國在勞務合作方面對我國采取限制措施的借口。

3、勞務輸入國法律規定對我國境外勞務派遣的影響

世界各國對國際勞務合作都非常重視，無論是勞務輸出國還是勞務輸入國，幾乎都有相關的立法和政策規定。這里主要考察勞務輸出國的法律規定。許多勞務輸出國為了保護本國的勞動力和服務市場，制定了一系列的保護主義和控制移民的政策措施，如阿曼、阿聯酋等。還有一些國家勞動力極其短缺。三D工作(臟活，累活，險活)無人操作，直接影響了經濟的發展，而采取了鼓勵外來勞工的政策，如新加坡和日本。但是，幾乎所有勞務輸入國為了保護本國的勞動力市場，都對普通勞動人員引進的行業、數量以及入境手續作出限制。此外還有一些國家針對中國的勞務人員施加歧視性待遇。

國內法律環境

新中國境外勞務派遣是在對外經濟援助的基礎上發展起來的，改革開放以后，境外勞務派遣逐步軌道化，相應的法律規定也逐步出臺，目前，我國并沒有一部專門規制境外勞務派遣的法律，現行法中的原則性條款、行政法規及部門規章，以及地方性法規或規章等一些政府性指導文件構成了我國境外勞務派遣的法律框架。

我國境外勞務派遣現有的全國性法律框架包括：《對外貿易法》、《勞動法》、《公民出境入境管理法》等法律中的一些原則性條款，原外經貿部(商務部)、勞動部、公安部等國務院部委制訂下發的部門規章，對我國對外勞務輸出進行管理和規范，例如《對香港地區開展勞務合作管理辦法》(1996)、《境外就業中介管理規定》(2002年)、《對外勞務合作經營資格管理辦法》(2004年)、《外派海員類對外勞務合作經營資格管理規定》(2005年)等。在地方上，近年來，一些境外勞務派遣較多的省份，如上海市、山東省、四川省、福建省等的地方人大和政府也根據國務院有關部門的規章和其他規范性文件，制訂了專門的地方性法規和行政規章，例如《上海市對外勞務合作管理暫行辦法》(1992年)、《四川省對外勞務合作管理辦法》(1999年)等。還有20多個省份根據勞動和社會保障部辦公廳《關于貫徹實施(境外就業中介管理規定〉有關問題的通知》精神，正式頒布了與本地區對應的實施細則。

我國商務部與一些勞務輸入國或地區建立了政府間磋商機制，與有關國家簽署了政府間雙邊勞務合作協議，如與俄羅斯、巴林、馬來西亞等國簽訂的勞務協議、合作協定、諒解備忘錄等，它們為我國對這些國家開展勞務派遣提供了雙邊安排。（文/沈斌倜）