創新型中小企業的專利權入股法律問題研究

中國是一個中小企業眾多的國家，中小企業占全部企業數的99%以上，且大多數是在改革開放之后誕生和發展起來的，其中鄉鎮企業和民營科技企業的迅猛發展。《中華人民共和國中小企業促進法》自2003年1月1日起正式實施。這是我國歷史上第一部以保護中小企業的合法權益、促進其健康發展為目的的法律。第一次在立法上賦予中小企業專門的概念和政策。在當前創新中國的戰略指引下，中小企業作為技術創新的主體，加強自身知識產權意識，擴大融資路徑，以專利權入股的產權激勵手段，可以極大地增強中小企業技術創新的活力，促進中小企業的可持續發展。本文試圖從法律的角度厘清中小企業中專利權作資入股的理論和實踐問題淺述筆者觀點。

一、 創新型中小企業的界定

（一） 中小企業的定義與特征

中小企業概念的界定一般采用兩種方法：一是以企業的經濟特征和控制方式予以界定；二是以若干數量指標衡量企業的規模大小。世界各國或地區中小企業的界定標準都有一定的靈活性，并不是一成不變的。很多國家對中小企業都有一個比較明確的概念和定義。《中華人民共和國中小企業促進法》所稱中小企業，是指在中華人民共和國境內依法設立的有利于滿足社會需要，增加就業，符合國家產業政策，生產經營規模屬于中小型的各種所有制和各種形式的企業。在中小企業促進法的指導下，國家經貿委等四部委于2003年2月聯合下發了《中小企業標準暫行規定》，并廢止了原有標準的實施。在該規定中，根據企業職工人數、銷售額、資產總額等指標，結合行業特點制定了我國中小企業的劃分標準。①

我國正處在工業化初期 ，我國的中小企業有以下特征：(1)一般是由一個人（或者一個家庭)或者幾個人合作發起創辦，企業規模相對較小，資金相對短缺，抗風險能力較弱。(2)一般是以發起人所擁有的一項技術或者能力發展起來的，關鍵技術或者能力掌握在少數 的幾個人手中，對技術和人才的依賴性非常強，缺乏技術開發和技術創新能力。 (3)企業的經營管理權都掌握在發起人手中，企業員工除一部分是家族成員外，主要由外部招聘，人員 流動性較強。(4)經營風險較大。企業將同時面臨技術、人才、資金和市場風險。 (5)企業成長性較好，有可能很快進入高速發展的階段。(6)企業融資困難。(7)企業的產品集甲于某一行業或者某一領域的一個細分市場。

（二） 中小企業技術創新與專利技術資本化

中小企業是技術創新的重要源泉之一，在技術創新方面發揮著重要的作用，這種作用還可能遠遠超出一般人的預料。中小企業的技術創新不僅在數量上占有相當的份額，而且其創新的水平和影響也并不亞于大企業，中小企業創造了許多被認為是當代最重要的工業創新成果。中小企業技術創新與大企業既有相似之處，也有獨特之處，?產品（服務）創新和工藝創新之間常常互相影響、相互交融、相互促進，并與中小企業的直接經營活動密切相關，因而具有較大的普遍性，在中小企業的技術創新活動中占有重要位置。

在很多發達國家沒有所謂的中型企業，小企業幾乎可以占其全部企業的絕大多數②。小企業是美國的一支重要技術創新力量，美國一半以上的創新是由小企業實現的。小企業的人均創新發明是大企業的2倍。20世紀的飛機、光纖檢測設備、心臟起搏器、光學掃描器、個人計算機和拉鏈等都是小企業發明的。

在我國，中小企業中技術的主要來源是自主開發和引進，技術開發則主要是在引進的基礎上進行二次創新或模仿。而在技術引進的主要方式中，引進人才占了42．5％，購買設備占了25％；82．4％的科技型中小企業沒有發明專利，企業大部分擁有的是外觀設計專利和實用新型專利③。這些數據都表明，目前大多數中小企業是在引進技術和技術人才的基礎上創辦起來的，自主創新能力不強，嚴重阻礙了中小企業的進一步發展。

另一方面，專利制度的作用，就是使技術資產化。純技術一旦被授予專利權就變成了工業產權，形成了無形資產，具有了價值。這種知識產權的資產化，構成了知識經濟中的不同于傳統意義上的資本－－知識資本。這種知識資本在知識經濟中比傳統資本起的作用更大同時，專利技術轉化為現實生產力。中小企業在其技術創新過程中必然面臨著許多不利因素，其中最突出的問題就是資金來源單一，融資困難，專利權入股參與中小企業創業經營是解決上述難題，促進中小企業發展的重要途徑之一。

二、 專利權入股的法律依據

我國《公司法》為技術入股提供了最為基本的法律依據。《公司法》第27條規定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規對評估作價有規定的，從其規定。全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十。”為了使技術入股行為規范化，科技部、教育部等先后出臺一系列政策、法規，包括對入股技術的條件、入股技術的權力狀態、技術股權的比例、股份獎勵標準、應享受的優惠政策等內容作了具體規定。1997年7月，科技部、國家工商總局根據《公司法》和其他法律、法規，制定了《關于以高新技術成果出資入股若干問題的規定》，該規定對技術成果出資比例及高新技術成果的范圍等內容也作了相應規定。1998年9月，科技部會同教育部、人事部、財政部、中國人民銀行、國家稅務總局、國家工商行政管理局等部門聯合制定出臺了《關于促進科技成果轉化的若干規定》，規定以《科學技術進步法》和《促進科技成果轉化法》等法律、法規為依據，為促進科技成果轉化和技術入股在體制、機制和利益主題方面有重要突破。另外，各省、市也相繼出臺了一些地方性政策和規定，如深圳市出臺 《深圳經濟特區技術成果入股管理辦法》、浙江省制定了 《鼓勵技術要素參與收益分配的若干規定》、江蘇省出臺了《關于推進技術股份化的若干意見》等。這些政策、法規，都有效地規范了技術入股行為，促進了科技型企業的發展。

三、 創新型中小企業中專利權入股的幾個法律問題

（一） 專利權入股者的法律地位

專利權入股而產生的商事法律關系中，其主體就是專利權入股者，但是在當前的理論和實踐中還缺乏對其身份的準確法律界定，這容易引起有關當事人的疑惑和糾紛，且不利于專利技術成果產業化和中小企業的技術創新。因此，從法律角度闡述專利權入股者的概念及其法律地位，明確其權利、義務關系，確有必要。

專利權入股者是指以其專利技術的財產權作價出資參與有限責任公司或股份有限公司股份的自然人、法人或其他組織。按照當前中小企業的標準，大多為有限責任公司。在該公司成立后，專利權入股者即轉化為專利技術入股股東。

既為股東，那么自然擁有公司股東的法律地位。根據《公司法》的規定，專利技術入股股東作為出資者按投入投入公司的資本額（包括專利技術作價出資額及其他出資額）享有股東的資產受益、參與重大決策和選擇管理者等權利。當然也應承擔一定的義務，例如：以專利技術財產權實際出資的義務；提交必要的法律文件、樣品的義務；技術服務義務；技術保證與權利保證義務等等。

專利權入股活動是一項復雜的民商事行為，在某些情形下，無民事行為能力人、限制民事行為能力人也可能是某項專利技術成果的權利人。尤其是一些發明創造力很強的未成年人，或是從事高科技專業學習、研究的未成年大學生。如果允許這些行為能力欠缺者可以成為專利技術入股者，不僅有利于挖掘這些特定群體的發明創造潛力，也極有利于專利技術成果產業化，促進各種生產要素在市場經濟中的有效投入和產出。從法律角度看，這并不違背構建公司設立制度的目的，因為《公司法》未明確禁止的行為能力有欠缺者成為發起人；而公司治理結構和投票權代理制度完全可以補足行為能力欠缺者意思能力的缺陷。另外，從比較法角度觀察，日本、韓國、法國和德國等國家的立法和司法實踐對公司發起人的資格并無行為能力方面的限制。④

（二）專利權入股的資本構成與評估

專利技術入股股東既可以用技術的全部財產權作價投資入股，也可以用專利技術的使用權作價投資入股。入股的專利技術屬于知識產權的客體（知識產品），與其他動產、不動產等有形財產不同，屬于無形財產。在一定條件下，入股專利技術作為知識產品的無形性可以使其被不同時空中的若干主體共同使用，但不會象有體物被使用后發生有形損耗。⑤因此，專利權入股的股東既可以用技術的全部財產權作價投資入股，也可以僅用技術的使用權作價投資入股。當前專利技術入股設立的中小企業的實踐中，專利權入股股東大多用專利技術的全部財產權作價投資入股。這樣，該企業設立以后即成為投資入股專利技術的全部財產權人，此后入股專利權的年費則由該企業繳納，作為發明創造人的專利技術入股股東則僅享有出資入股專利技術的署名權、榮譽權等人身權利。如果專利技術入股股東僅以專利使用權作價投資入股，那么專利技術入股股東在約定范圍內仍然保留使用、轉讓該專利技術的權利。

專利技術作為一種知識產品，要進入市場，與貨幣發生對比關系，必須要對其本身進行貨幣化，明確其市場交易的折算關系。但是一項專利技術到底值多少錢？對此，目前尚沒有權威的、公正的評估方法；但專利權入股必須作價，確定專利技術入股到底占多少股份，否則企業出資無法確定，企業也就無法成立。而投資各方往往在對知識成果含金量的認識上產生分歧，使得很多被眾多企業看好的發明專利技術，一直都無法得到產業化開發，技術創新僅僅是紙上談兵。

專利技術作為一種無形資產，來源于創造性智力勞動，對其評估作價，是對技術未來活力能力的預測和估算，因此，其價值的衡量遠遠不像對有形資產的評估明確、具體。評估時應綜合量化專利技術開發成本，包括直接研究和開發成本和間接成本，可以選擇具有法定資質的評估機構評估作價。同時考慮待估技術同現有技術相比的先進性與經濟性⑥。如果可以預見，一旦投入實際應用會帶來很大的經濟效益，那么其市場價值也就越高，該技術的評估價值也就越大。評估作價的專利技術可以由投資各方合議協商，在前述法律法規規定的范圍內，確定作價金額和在注冊資本中所占比例。

（三）專利權入股的風險防范機制

1、專利權入股的風險分析

專利技術入股的風險來源于不確定性，如企業對市場的把握、技術本身的適用性和其他未來性事件等，從而導致實際收益小于預計收益。隨著新技術革命的發展，新技術不斷涌現，產品更新換代的周期不斷縮短，技術要素的時效性也越來越強。專利成果因時間的推移，而導致剩余保護期日漸縮短的風險等。新的專利技術入股實質上是一種風險投資，成功了，獲得超額利潤；失敗了，企業就必然成為風險的承擔者。即使專利技術開發的新產品推出市場即獲得成功，但這時仿冒者大量復制，企業的專利權就失去了獨占性，受到非法侵占，因為新產品獲得的超額利潤被大家分享，企業的風險也隨之產生。如果對入股的專利技術估價太高，所占比例過大，生產成本較大，市場利潤未達到預期目標，企業未獲得滿意的利潤，甚至造成虧損，這是專利權入股的財務風險。如果專利技術入股股東將同一技術賣給多家，使該技術失去市場壟斷優勢，或者不繼續履行更新技術的承諾，企業失去了新技術的支撐而失去競爭力，從而導致專利技術入股過程中道德風險的出現。

2、專利權入股的風險防范

在專利技術入股過程中，中小企業必須增強風險意識，加強可行性研究，嚴格把關，規范管理，防范風險。

首先，嚴格審核作價入股的專利技術。明確界定專利權的所有者，保證其財產權享有排它獨占性。作價入股的專利技術必須弄清其剩余法定保護期，以此來綜合考慮其價值。從投資價值考慮，發明專利一般不少于5年，實用新型和外觀設計專利一般不少于3年，另外計算機軟件⑦一般不少于10年。

其次，設立專門技術評估機構，嚴格執行技術審核。對入股專利技術進行作價評估，必須確保產權的完整性。針對我國現狀，首先應設立專門的技術評估機構，應具有較高的可信度，確保技術成果價值評估的準確性、公正性、嚴肅性和保密性，對技術價值必須制定出專利技術成果商品化、產業化的評價指標體系。入股前，認真進行專利技術項目的可行性研究，對其適用性、經濟性與市場前景進行充分論證，科學地對專利技術項目進行決策，從而減少技術風險。

第三，提高專利技術入股合同的科學性和完全性。以專利技術出資入股的，專利技術入股者應與公司（企業）簽訂專利技術入股合同。合約的安排和規制方式的合理性對促進專利技術成果轉化，控制技術入股風險有重要作用。在合同中明確合作雙方的權利義務，盡量溝通現實中出現的糾紛，承擔應有的責任，例如，保密義務、競業禁止等。

最后，根據《公司法》和相關法律法規的規定，以專利技術成果出資設立新的有限責任公司，須到工商行政管理機構辦理工商登記，使得專利技術出資入股行為受法律保護，避免糾紛。國務院批準設立的科技型中小企業創新基金，通過撥款資助、貸款貼息和資本金投入等方式扶持和引導科技型中小企業的技術創新活動，促進專利成果的轉化，尤其是處于成長期的創新型中小企業，獲得支持的可能性較大。專利技術出資在創新型中小企業的注冊資本中所占比例的大小與市場風險的大小密切相關，如不辦理工商登記，不僅使企業的無形資產不能盡快轉化為有形資產，更談不上享受稅收優惠了。依法登記，避免在專利技術入股過種種可能發生的違法或侵權行為。

* 李薇薇（1978-）， 女，湖北省荊州人，華中科技大學法學院講師，華中科技大學教育科學研究院高等教育研究所博士。

① 我國中小企業界定標準具體數據（2003 年開始實行）詳見書中列表，高正平著，《中小企業融資新論》，中國金融出版社，2004 年版。

② 目前美國共有小企業近2300萬家，在數量上占全部企業的99%，在對社會經濟的貢獻方面占有相當的比重，在GNP中占47%；在就業人員方面占整個勞動力人數的60%。在韓國，90年代末，制造業中，中小企業的企業數量、就業人員和總產值三個指標的比重分別為99.1%、69.2%和46.8%。

③ 許平著，“中小型企業創業時期技術成果入股及相關問題研究”，《科技管理研究》，2004年第3期。

④ 蔣大興著，《公司法的展開與評判——方法·判例·制度》，法律出版社，2001年3月版，第12頁。

⑤ 參見吳漢東著：“無形財產權的若干理論問題”，《法學研究》，1997年第4期，第82頁。

⑥ 技術的經濟性，一是技術轉化形成商品所需的投資，而是產業化后所能產生的經濟效益、可以預見的市場前景等。

⑦ 目前，國際通行做法，將計算機軟件列為版權保護的對象；但筆者認為未來發展趨勢或可用申請專利來保護計算機軟件。