從百度文庫風波談“避風港原則”

一、百度文庫風波背景

2009年11月，百度推出了百度知道“文檔分享平臺”。當年12月，這一平臺正式更名為“百度文庫”。百度文庫推出了相應的積分機制，用戶通過上傳文檔，可以獲得虛擬的積分獎勵。下載時，免費文檔可以登錄后下載，但對于已標積分價格的文檔，下載時則需要付出虛擬積分。

2011年3月15日，由出版界“四波”(沈浩波、路金波、黎波、張小波)、作家韓寒、賈平凹、李承鵬、麥家等50人聯名發布《三一五中國作家討百度書》，以版權所有人身份抗議百度文庫向網民提供免費文檔作品的下載行為，聯名呼吁所有作家聯合起來共同起訴百度文庫。

對此，百度公司曾向媒體回應稱：“百度高度重視互聯網領域的知識產權保護，從文庫誕生之日起就鄭重承諾，如果作家及版權方發現文庫用戶在上傳內容時有侵權問題，只要通過文庫投訴中心反饋情況，百度會在48小時內迅速核實并依法進行相應的處理。截至目前，百度已經通過文庫投訴中心，有效清除了文庫中數萬條用戶上傳的侵權信息。”而其回應內容正是著名的網絡“避風港原則”。

二、“避風港原則”的含義

“避風港原則”是指在發生著作權侵權案件時，當ISP(網絡服務提供商)只提供空間服務，并不制作網頁內容，如果ISP被告知侵權，則有刪除的義務，否則就被視為侵權。如果侵權內容既不在ISP的服務器上存儲，又沒有被告知哪些內容應該刪除，則ISP不承擔侵權責任。后來“避風港原則”也被應用在搜索引擎、網絡存儲、在線圖書館等方面。“避風港原則”包括兩部分：通知+移除。由于網絡中介服務商沒有能力進行事先內容審查，一般事先對侵權信息的存在不知情。所以，采取“通知+移除”規則，是對網絡中介服務商間接侵權責任的限制。

三、百度文庫能否進入“避風港”

百度公司針對百度文庫風波所援引的“避風港原則”是否可以適用，學界有不同的態度和觀點。筆者認為，百度文庫不能進入“避風港”。原因如下：

1.其不符合“紅旗標準”。“紅旗標準”是指當有關他人實施侵權行為的事實和情況已經像一面色彩鮮艷的紅旗在網絡服務提供者面前公然地飄揚，以至于處于相同情況下的理性人都能夠發現時，如果網絡服務提供者采取“鴕鳥政策”，像一頭鴕鳥那樣將頭深深地埋入沙子之中，裝作看不見侵權事實，則同樣能夠認定網絡服務提供者至少“應當知曉”侵權行為的存在。百度文庫作為一家專業的文檔分享平臺，若“明知或應知”用戶上傳的內容是存在侵權嫌疑卻放任其在百度文庫內傳播，同時在權利人已發出權利通知的情況下依然未做移除動作，那么百度文庫的故意已經十分明顯。

2.百度文庫的發展已經違反了“避風港原則”的立法本意。隨著互聯網產業的快速發展，對傳統出版行業造成巨大沖擊，互聯網產業對作家作品的直接免費復制和免費傳播使得著作權人利益重大受損，而網絡服務商則依賴免費的共享獲得更多商業利潤。在這種情況下，權益的天平已經傾向網絡服務商，此時如不考慮互聯網產業的發展態勢而片面強調網絡服務商的“避風港”免責，無疑是與立法精神背道而馳的。

3.“避風港原則”意在促成百度與權利人之間達成合作共贏模式，而今眾多作家卻只能依靠集體維權的輿論壓力逼迫百度形成合作共贏。百度對“避風港原則”的援引更加凸顯了我國權利人維權之難。對“避風港原則”的濫用也必將在更大程度上損害版權人的利益。

四、“避風港原則”在我國的適用

（一）對明知或應知的認定標準

《信息網絡傳播權保護條例》和《侵權責任法》中規定了“避風港原則”的例外——“紅旗標準”。DMCA 明確規定：網絡服務提供者享受“避風港”免責不以其監控網絡服務、積極尋找侵權內容為前提。《歐盟電子商務指令》也宣布：成員國不得規定網絡服務提供者負有監視其存儲的信息以及積極發現相關侵權事實的義務。我國的避風港原則其立法宗旨與《歐盟電子商務指令報告》相似，采取一般理性人標準。

（二）“通知+刪除”模式

根據“避風港原則”，法院經常會簡單地適用“通知+刪除”來免除網絡服務提供者的責任。但由于中國整個商業環境并不成熟，法律法規不夠完善，國民的知識產權意識淡薄，因此，在實踐中不能簡單地照搬“通知+刪除”模式作為合理注意義務的履行方式，從而讓某些網絡服務提供者混進“避風港”。對于該模式，通知的發出者和形式、通知的內容、立即移除的時間界定都應該有更加詳盡的解釋。

（三）對賠償的界定

我國的著作權法對損害賠償實行的是填平原則，即造成了多大的傷害就賠償多少。但在網絡傳播侵權案件中，由于取證難且有“避風港”庇護等原因，該原則容易導致版權人維權成本和收益不成比例。其他很多國家實行的是追懲制原則，對侵權方追索賠償在原則上沒有上限。我國可以借鑒該原則，在如此“嚴刑峻法”之下，可以使盜版現象得到有效遏制。

（作者單位：北京理工大學）