行政強制執行中的代履行制度探析

摘 要：《行政強制法》確立了行政強制執行的三種執行方式，即代履行、執行罰和直接強制。代履行采取“自己執行”和“第三人執行”兩種模式，名稱上可與代執行互換使用。“第三人執行”模式中行政機關與第三人之間的法律關系性質理論上爭議較大，應當為建立在契約基礎上的私法關系。代履行的程序包括一般程序和簡易程序兩種，簡易程序的啟動要符合適用對象特定和適用情況特定的條件。

關鍵詞：行政強制執行；代履行；代執行

中圖分類號：D63 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）04-0265-02

一、代履行的含義

1.立法實踐。《行政訴訟法》第66條規定，“公民、法人或者其他組織對行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”此條文成為行政強制的法律基礎。1996年《行政處罰法》出臺不久，學術界開始研討行政強制法的立法問題。1999年《行政強制法》進入最高國家機關立法規劃，2011年6月30日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議通過《行政強制法》，該法第2條規定，“行政強制執行，是指行政機關或者行政機關申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務的行為。” 根據執行主體的不同，代執行可以分為“自己執行”、“第三人執行” 模式，德國1953年《行政強制法》將“自己執行”模式歸為直接強制，因此德國屬于“第三人執行”模式。而日韓代執行則兼采上兩種模式，均制定了《行政代執行法》。中國代執行模式與日韓相似，稱為代履行。《行政強制法》第50條規定，“行政機關依法作出要求當事人履行排除妨礙、恢復原狀等義務的行政決定，當事人逾期不履行，經催告仍不履行，其后果已經或者將危害交通安全、造成環境污染或者破壞自然資源的，行政機關可以代履行，或者委托沒有利害關系的第三人代履行。”

2.是“代履行”還是“代執行”在行政強制法立法之前，各單行的法律、法規、部門規章、地方性法規、規章均有代履行的規定，“最早見于1954年制定的海港管理暫行條例，規定對沉船、沉物的代為打撈或者清除，目前共有17部法律規定了代執行。”[1]立法的過程中，關于代履行的性質、范圍、主體等問題，立法部門是有不同意見的。有的認為，代履行是與執行罰、直接強制并列的行政強制執行方式，不能將代履行作為代執行的另一個名稱，否則代履行將失去獨特內涵。持上述意見的立法者認為第三人與當事人沒有關系，第三人根據與行政機關之間的委托協議履行義務，委托的內容是當事人應當履行的義務而非行政強制權，如果說代履行就是代執行，那么無法與直接強制執行區分開[1]。《行政強制法（草案）》（以下簡稱《草案》）吸收了上述思想，對代履行作出了統一規范，為了進一步區分代履行與直接強制執行，《草案》第二稿、① 第三稿②均排除了行政機關代履行的主體資格，采用了德國的模式。上述立法思想邏輯上是貫通的，即用“代履行”取代“代執行”，將代履行定位于沒有強制性，當事人可以拒絕的“第三人執行”方式。在這種定位下，可以放寬對于代履行的設定權，行政強制法只作普遍性的規定，只要符合法定的代履行情形，行政機關就可以實施代履行，這樣既規范了行政強制權的行使，也給行政權的機動性留有一定的法定空間。但這只是立法者的一相情愿，現實中，規定代履行的法律、法規、規章較多，采取“自己執行”和“第三人執行”模式的也并不新鮮，因此，《行政強制法》最終采取了日韓模式，但依然使用“代履行”這一概念。這樣邏輯上就出現了問題，產生了形式與實質的分離，代履行自身無法涵蓋“自己執行”模式，特別是非常時的代履行情況。這和其他國家有所不同，也是理論的創新”[1]，而與其說是理論的創新，不如說這是立法者邏輯自恰的選擇。筆者認為，代履行作為獨立概念的引入顯得過于牽強，代履行的內含和外延上應與代執行相同，可與代執行互換使用。

二、代履行法律關系的性質

根據《行政強制法》第52條的規定，“需要立即清除道路……當事人不能清除的，行政機關可以決定立即實施代履行。”我們將“第三人執行”模式分為正常時和非常時兩種情況。這一分類與《韓國行政代執行法》相似，其第3條規定，“代執行之前，應以文件對相對人實施告誡和以代執行令狀進行通知。”

在非常時，“第三人執行”模式，都屬于公法關系，都以行政命令的方式，使得第三人實施當事人的可代替義務，而不管第三人是否同意，在這種情況下，第三人履行實際上相當于行政機關自己執行，進言之即是直接強制執行。

在正常時，行政機關與第三人之間的法律關系性質在理論上爭議較大，有學者認為是建立在契約基礎上的私法關系，即雙方建立的以合同為基礎的私法關系，主張在代履行過程中不存在行政權的轉移，只是行政事務的轉移，第三人在代履行可代替義務的時候不具有行政強制權，當事人如果拒絕第三人代履行，第三人應當立即停止。有學者認為，正常時行政機關與第三人之間是行政委托關系或是行政合同關系。主張“這種事務的委托或者外包，雙方一般通過簽訂行政合同來實現。行政合同是國家行政機關為了實現行政管理目的，與公民、法人和其他組織之間，或者國家行政機關相互之間經過協商，雙方意思表示一致所達成的協議”。并強調“合同一旦簽訂，行政機關不但對相對人的履約行為享有命令權、監督權，甚至具有單方解約權”[2]。此種關于行政合同的理解應當是接受了法國行政合同中行政主體地位優位，合同的締結以執行公務為直接目的，超越私法規則的思想[3]，但是這三個主要區分標準似乎又模糊了行政合同和民事合同的界線。

在中國，隨著經濟體制的改革，合同這種形式被引入到行政管理活動之中，如農村土地承包，國有土地利用，國家訂貨等，這是一種契約文化對于公法領域的侵入；另外，傳統行政法對于行政權的擴張性采取的是抑制的態度，那么當行政權逐漸滲入到諸多公共領域以后，公益的追求和行政目的快速達成又在呼喚行政權的靈活性，在依法行政的精神下，適當的行政主導性在契約形式的行政管理中似乎又成為一種必要，這是一種公法文化對于契約侵入。正是在這種雙向的作用中，才有了上述區分標準的認定，但是“如果說有所謂行政合同的話，只能存在于行政權力作用領域，屬于行政法律關系，例如改革過程中實行的中央財政與地方財政之間的財政包干合同、行政機關與財政之間關于規定罰沒款上交、留用比例的合同。按照我的理解，所謂行政合同的雙方當事人都必須是行政機關或者被授予行政權的團體（如中介機構、行業協會），合同內容必須屬于行政權力的行使行為。本質上屬于市場交易的行為，即使一方當事人為行政機關（如政府采購合同），即使法律規定實行強制簽約（如糧食訂購），也仍然屬于民事合同，而與所謂行政合同有本質區別”[4]。從這個角度講，行政機關與第三人之間是建立在契約基礎上的私法關系。其救濟途徑應納入民事訴訟范圍，行政機關和第三人權利均應得到保障，而這一點在行政訴訟上則存在結構性的缺失。至于第三人與當事人之間則無直接的法律關系，第三人的費用由行政機關支付。

三、代履行的程序

1.普通程序。由于代履行的自身特點，《行政強制法》第51條對代履行程序作了專門規定。（1）排除妨礙、恢復原狀的行政決定的作出并送達。代履行是基礎行政行為的執行方式，因此基礎行為與執行行為是相分離的，基礎行政行為不一定具有直接強制性，當當事人不履行基礎行為所確定的義務時，才予以代履行。有時作出基礎行政行為的行政機關不具有法律規定的行政強制權，因此，這種情況下只能申請人民法院強制執行。決定的送達應按照《行政強制法》第38條的規定送達。（2）催告。在中國的立法實踐中，催告程序往往表現為“責令限期……”等命令性規范，如《防洪法》第58條規定，“工程設施建設嚴重影響防洪的，責令限期拆除，逾期不拆除的，強行拆除，所需費用由建設單位承擔。”又如，《廣告管理條例實施細則》第26條規定，“非法設置、張貼廣告的，沒收非法所得、處五千元以下罰款，并限期拆除。逾期不拆除的，強制拆除，其費用由設置、張貼者承擔。”[2]代履行的催告是行政主體作出代履行行為前所必須經過的環節，并且應當通過書面方式送達當事人，時間上不同于行政強制執行，代履行是代履行前三日進行催告，而行政強制執行是在作出行政強制執行決定前進行催告，催告得時間更早。（3）代履行。第三人實施代履行時，行政機關應當派員到場監督。在必要的情況下，行政機關可以委托公證人員到代履行現場，對當事人的私人財物進行公證，并采取必要的登記保全措施。第三人在代履行過程中，當事人抗拒履行的，第三人應當立即中止履行，由行政機關出具中止代履行決定書，由行政機關、代履行人、當事人或者見證人在決定書上簽字。（4）代履行完畢和代履行費用的結算。代履行完畢后，行政機關、代履行人、當事人或者見證人應當在執行文書上簽字，以確認代履行的結果。

2.簡易程序。簡易程序是在緊急的情況下適用的一種代履行程序，根據《行政強制法》第52條規定，筆者認為，行政機關適用簡易程序應當符合以下情況：第一，適用對象是特定的，即只針對清除道路、河道、航道或者公共場所的遺灑物、障礙物或者污染物。第二，適用情況是特定的，即情況緊急，且當事人無法立即履行。如果當事人不在現場，行政機關也必須事先作出排除妨礙、恢復原狀的行政決定，以確定代履行的內容。事后應當立即通知當事人，告知其違法事實以及作出代履行決定所依據的法律規定，需要移交義務人財物的，應當告知義務人領取地點和時間，并向其征收代履行費用，并依法對該違法行為作出處罰等行政處理。

參考文獻：

[1] 應松年.中華人民共和國行政強制法條文釋義與案例適用[M].北京：中國市場出版社，2011：183-185.

[2] 劉平，程彬，王天品.代履行制度的法律關系辨析——兼論民事法律制度在行政法中的引入[EB/OL].http：//www.shanghailaw.gov.

cn/fzbChinese/page/organizationintro/leaderliuping9251.htm.

[3] 王名揚.法國行政法[M].北京：北京大學出版社，2007：146-148.

[4] 梁慧星.民商法論叢：第9卷[M].北京：法律出版社，1998：29-30.[責任編輯 王曉燕]