構建法治的道德體系

摘 要：當代中國，立法不難，執行仍艱，原因是多方面的，其中很重要的就是法律是否符合人們日常生活中遵行的道德規范。中國古圣孔子曰：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”。美國總統林肯有句名言：“法律是顯露的道德，道德是隱藏的法律”。由此可見，法律若想得到充分的貫徹落實，就必須具備良好的道德性，合乎普通百姓日常生活的道德行為規范，才能如春風化雨般無形無色地落實下去。

關鍵詞：情與理；人性化；以德治國；道德體系

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）04-0261-02

一、法治的情理沖突

法治社會既要立法，更要立德。然而二者又并非是全然一體的，集中地體現在情與理的沖突。法能厚德，德可明法。 強調制度的人（法家）：主張制度先行，以法規制度治理天下，用法律來約束和規范人們的行為，并能達到富國強兵的目的。他們不像儒家人士，強調毅仁為本。法能殺人，不能使人孝悌：能刑盜者，不能使人知廉恥。有刑法而無仁義則人怨；有仁義而無刑法則人慢，慢則奸起也。法令是治理國家的工具。由于人有向惡的一面和懶惰特點，如果不建立法制來約束人們的行為，社會就會混亂不堪。

但是，如果一味強調堵塞禁絕作用，視一般百姓如草芥，忽視客觀因素，急功近利，不僅達不到富國強兵的目的，反而會把工作做的一團糟；又因為得罪人，遭人忌恨，一旦形勢變化，災禍隨之而來，刀劍架在身上了。因為變革帶來的陡然變化，打破人們的慣性心理和生活，民曰不便，必然會引起震動和反對。利益受到沖擊的權貴們則會耐心等待機會，利用手中權力到時反戈一擊（商鞅變法）。讀費孝通老先生的《鄉土中國》，你會發現，在傳統中國鄉土社會，奉行長老之治，當人們之間發生沖突，當情感與理性出現矛盾時，往往傾向于通過鄉規民約來解決問題。由此可見，法治的道德性在中國是根深蒂固的，這與西方羅馬法系說的家長權也是相通的。

法律和道德代表著不同的規范性命令，然而它們控制的領域卻在部分上是重疊的。從另一個角度來看，道德中有些領域是位于法律管轄范圍之外的，而法律中也有些部門在很大程度上是不受道德判斷影響的。但是，實質性的法律規范制度仍然是存在的，其目的就在于強化和確使人們遵守一個健全的社會所必不可少的道德規則。如果法律規則與道德要求之間的界限是不明確的或極為模糊不清的，那么法律的確定性和可預見性就必定會受到侵損。在這種境況下，承擔執法任務的機關便擁有了這樣一種地位，即它們能夠執行任何它們認為與占支配地位的集體意識形態相一致的道德原則。霍姆斯法官宣稱，“法律乃是我們道德生活的見證和外部積淀”。一種頗有影響的理論認為，法律與道德的區別可見之于這樣一個事實，即法律調整人們的外部關系，而道德支配人們的內心生活和動機。道德的目的，從其社會意義上來看，就是要通過減小過分自私的影響范圍、減少對他人的有害行為、消除兩敗俱傷的爭斗以及社會生活中其他潛在的分裂力量而增加社會和諧。

二、法治應是情與理的統一體

法治是指以民主為前提和基礎，以嚴格依法辦事為核心，以制約權力為關鍵的社會管理機制、社會活動方式和社會秩序狀態。由統治者通過強制性的法律來治理國家，管理社會。法律由人民制定，統治者嚴格依據法律進行統治，形式上統治者只對法律負責，統治者通過對法律負責來間接對人民負責。在社會中，任何人都必需遵守法律，包括制訂者和執行者本身。國家機關（特別是行政機關）的行為必需是法律或法規許可的，而這些法律或法規本身是經過某一特定程序產生的。即，法律是社會最高的規則，沒有任何人或組織機構可以凌駕于法律之上。在古代，法與道德渾然一體，法學家們盡量把道德義務轉化為法律義務。而近代法學家們已將法與道德作為不同的社會規范互相補充地調整各種社會關系，但在一點上已經達成共識：法律是最低限度的道德。林肯有句名言：“法律是顯露的道德，道德是隱藏的法律”。

古希臘后期的斯多葛派哲學的思想家則把正義和自然法融為一體，并把平等作為自然法一個非常重要的因素。這種平等正義觀深深地影響了古羅馬的法學家，古羅馬法學被定義為“善良正義之法學”，古羅馬的法學家認為，正義是給予每個人應得的部分。西塞羅也稱正義體現在“給予每個人他應得的部分”。在古羅馬形成了合乎正義的三條原則：即正直地生活，不損害別人，各得其所。古羅馬法學家烏爾比安認為：“正義就是給每個人以應有權利的穩定而永恒的意志。”“法的準則是：誠實生活，不害他人，各得其所”。古羅馬時期，產生了兩項基本原則：一是任何人不得審理關于自己的案件或與自己有利害關系的案件；二是任何一方的訴詞都要被聽取。

外儒內法是中國傳統的統治方式。孔子曰：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”。孟子曰：徒法不足以自行。荀子曰：有治人，無治法。正所謂：“其人在，其政舉；其人亡，其政息”。“木之朽，蟲實蠹之；水之濁，土實混之；法之弊，人實壞之……信乎法之在天下，得其人，則法以人良；不得其人，法以人而弊也”。管子也認為，“威不兩措，政不二門，以法治國，則舉措而已”。荀子說“有亂君，無亂國。有治人，無治理法……故法不能獨立，類不能自行，得其人則存，失其人則亡。法者，治之端也；君子者，法之源也。故有君子，則法雖省，足以偏矣；無君子，則法雖具，失先后之施，不能應事之變，足以亂矣”。

法的價值追求：維護社會秩序，保障公民自由，促進社會效率，實現社會正義，保護人權。因此作為治國者，既要立法又要立德，德不能破法，法也不能破德；一手拿經典，一手握寶劍。俗話說：得人心者得天下。在進行法治改革時，如能循序漸進，一點一點積累變革的成功效果和經驗，老百姓逐漸受益了，可得民心；民心所向，變革就會如順水行船，大步幅前進。這么做，于公于私，都是利多弊少。鄧小平的改革能有舉世矚目的成就，原因就是先試驗，后推廣，然后加大加深改革力度。

德國的民法典聞名遐邇，它的語言準確、結構嚴謹，邏輯清晰，但也有其固有的缺陷：滯后性。當出現法條滯后于實務需要的時候，西方從學界到司法領域都是推行一般條款“誠實信用”、“善良風俗”以解決案件缺少法條依據的問題。由此可見，要推行法治，絕不單單是有法律就可以的，尤其是不符合道德風俗、國民習慣的法律，推行起來倍加困難。法治是良法之治，應當符合法律與道德，融合情理于一體。

三、構建法治的道德體系

法有其理性化發展方向(以正義和安全為核心)，法也有以人為本的人本主義精神（以自由與平等為核心）。一個民族要騰飛不是單單靠法制就可以的，美國的強大在于其發展是基于基督教文化的，在基督教文化之上建立一套法律體系，在法律體系上建立了一套政治體系，在政治體系上建立了一套領導人選舉體系，整個體系是很龐雜的，而法律僅是其中很簡單的一部分。我們今天如果簡單的在價值文化體系被摧毀的情況下，簡單地將西方的法律制度引進移植到我們的社會中，是不可取的。

文化道德體系被摧毀，就重建中華民族的道德價值體系。有破無立，新文化運動摧毀舊文化但沒有建立新文化，“文化大革命”更是混淆了人們的價值體系。要想建立法治，必須重視和重建我們民族的道德文化價值體系，而這正是我們這一代人的任務和使命。找回價值體系，才是中國真正騰飛的時候，才是中華民族真正崛起強大的時候。

很多學者如果把當前中國的種種問題簡單歸結為我們不是法治社會，好像我們有了一套法律就可以解決所有問題。我不這么認為！一個人漂亮不是因為他的某個器官如鼻子漂亮，而是其靈魂的高潔然后是身體的均勻、協調。中國要想解決現有的種種問題，想實現民族真正的富強和崛起，沒有法治是不可想象的，然而法治也僅僅是建立一個強大文明國家的一個環節而已，而且沒有深厚道德文化底蘊支撐法治的建設，這樣的法治必然是不得人心的，在這種理念下，制定出的法律必然會出現有法不依，執法不嚴，違法不究的情況的。

我認為，在建立法治的過程中，法治對傳統道德文化的繼承應當優先于也重于簡單的移植。否則就是在沙灘上建樓，地基不穩，我們無法完成法治的工程。中國有句古話：“為大于其細，圖難于其易，天下大事，必作于細，天下難事必做于易”。“九層之臺，起于累土：合抱之木生于毫末”。沒有堅固的基礎，想建法治的空中樓閣只是在做夢。

四、結語

眾所周知，英國有普通法和衡平法（公平法）兩大法系。普通法的法庭能接受公平法也是一種進步的征象。公平法本身非法律，而不過是一種法律觀念，等于習俗所說“照天理良心辦事”，亦即我們通常說的道德習慣、鄉規民約之類。中國實行法治現代化時，一方面不再借道德的名義行虛偽的自利行為，另一方面必須在立法、執法、司法活動中，注意傳統道德習俗的融入結合。法律是理性的，道德是深具人文關懷的，法治就是要融情理于一體，將剛性的法律和懷柔的道德熔為一爐，在大力推行法治的同時，將傳統道德文化體系重建起來。也只有這樣的法治，才能滿足人們的需要，才是社會主義中國獨具特色的法治。

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