“微博打拐”侵權與否的法律分析

摘 要 本文對目前“微博打拐”活動開展的形勢進行了研究，總結社會各界對這一現象的看法。通過對侵權行為和微博侵權行為的法律界定，并根據我國《侵權責任法》所規定的侵權行為構成的“四要件說”對“微博打拐”是否侵犯未成年人肖像權和隱私權這一問題進行了界定和分析，從立法、執法兩個方面提出了一些完善建議，以期“微博打拐”能在合理的法律框架內更加順利的發展。

關鍵詞 微博打拐 侵權行為 隱私權 肖像權

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A

一、微博侵權行為的界定

微博侵權是一種現代新型的侵權行為，是微博用戶在自己的微博上通過語言或圖片的方式侵害了他人的合法權益。由于沒有具體的法律規定對微博侵權界定的問題做出規定，因此，我們只能將一般侵權行為結合微博自身的特點來界定微博侵權行為。可見，微博侵權行為是一般網絡侵權行為的延伸，一般侵權行為的構成要件也可適用于微博侵權行為。 微博侵權行為的構成要件主要包括以下三方面：

第一，有微博侵權行為及其損害結果的存在。損害結果主要是指，微博博主發表微博的內容給他人造成了物質上或者精神上的損害。我國憲法規定公民有言論自由的權利，而微博的自由性和專屬性也給予了人們實現這種權利的途徑，公民在微博上發表言論及上傳照片屬于個人意思自治范圍，不應受到任何限制和約束，但是，博主在自由表達個人意愿的同時，發表的內容也應不違背國家法律法規的規定，要在法律允許的范圍內自由表達意愿，同時要符合公序良俗，遵守社會秩序，如果違反了法律法規或者擾亂了社會秩序，就要承擔相應的法律責任。

第二，微博侵權行為與損害結果之間存在因果聯系。侵權行為與損害結果之間存在因果聯系是指侵權行為與損害結果之間存在必然的、直接的聯系，它是侵權責任成立的前提條件。但在微博侵權行為中，由于網絡的開放性和共享性，并且微博具有極強的時效性和傳播的廣泛性，微博的內容可以短時間內被網友廣泛轉發，因此，筆者認為在認定微博侵權和損害結果的因果聯系時，不必非要像一般侵權行為一樣，探究具有決定性的、最接近、最直接的原因，只要能夠證明微博侵權行為與損害結果之間有聯系就應當認定因果聯系的存在。

第三，微博侵權行為人具有過錯。過錯包括故意和過失兩種情形。故意是指行為人在主觀上具有侵害他人合法權益的目的，從而有意識的在微博上發表不利于他人的言論或者圖片的行為。過失是指侵權行為人無意識的或者由于未達到一定的自律程度而使微博的內容損害了他人的合法權益?？傊?，不論故意還是過失的過錯，只要是侵權行為人由于個人微博的內容給他人的合法權益造成了損害，都應當承擔侵權責任。

二、“微博打拐”是否侵權的可能性分析

一方面，源微博照片或者個人信息的發布是經過未成年人的監護人同意或者授權的，則照片和個人信息一定是真實的，該乞兒也一定是被拐賣兒童。此時，又存在以下三種情形。第一，源微博博主肯定不構成侵權行為；第二，在現有法律框架下，轉發者在轉發過程中，必須聲稱已確認來源真實且經過監護人的同意或者授權，但如若因此產生侵權后果，愿意承擔侵權責任，則此種行為不構成侵權行為，反之，則構成；第三，如果轉發者在轉發過程中利用照片或者個人信息假借宣傳公益達到牟利目的，或者直接對乞兒進行惡意詆毀的，存在故意的過錯，一定構成侵權行為，甚至有可能上升至犯罪。

另一方面，源微博是未經監護人同意或者授權的，那么就存在兩種情形。一種是源微博信息虛假，該乞兒并非被拐賣而來，那么，無論是源微博博主或是轉發者，無論出于公益目的、牟利目的還是惡意詆毀的情形，都構成對改名兒童肖像權或者隱私權的侵犯；另一種則是源微博信息真實，從現有法律來看，的確構成侵權行為，但除去牟利和惡意詆毀一定構成侵權甚至于犯罪的情形，絕大多數為了打擊犯罪的源博主和轉發者，在情況緊急、無法與其監護人取得聯系的，或者因自律不夠，隨手拍一時疏忽的情況下發布或者轉發打拐微博，最終又的確達到了打擊犯罪、解救被拐乞兒目的的，是否還應認定為侵權行為，可以說如被追究，很難勝訴，但的確屬于法律空白。

目前，以“微博打拐”侵犯乞兒肖像權和隱私權來進行訴訟的案件還沒有發生，如果都是以打擊犯罪、拯救被拐兒童為目的的，基本上以此為由進行訴訟勝訴的可能性也不大。問題就在于，隨著“微博打拐”活動越來越受到廣泛關注，產生的社會影響力越來越大的情形下，是否會有不良居心的人加以利用進而真正侵犯著這些未成年人的權益，作為中間人的轉發者的行為究竟能否被認定為侵權等等。想要從根本上解決這個問題，要從立法和執法等多個角度來考量。

三、合理規避“微博打拐”法律問題的可行性建議

“微博打拐”是否涉及對乞兒肖像權和隱私權的侵犯，同時，法官在一定范圍內有自由裁量權，在此情況下是否應該對此類行為給予處罰，這些都是法律亟待解決的問題。因此，立法、執法機構應該對相關的法律制度、執法程序進行完善，使微博打拐在法律的框架里有理可循，穩步前行。

由上述分析可知，我國《民法通則》對肖像權及侵犯肖像權的構成要件已經作出了明確的規定，但對于隱私權，僅規定了其受到侵犯時應當受到補償，卻沒有一部法律法規對隱私權的定義及其侵權構成要件予以明確的規定；我國《未成年人保護法》第39條也未對隱私的具體內容加以規定。 在隱私權的界定上存在三種觀點，但是所有觀點都認為隱私權是一種私權利，如果博主在微博中將其所知悉和掌握的與他人私權利密切相關的信息公開并予以傳播，造成了他人的恐慌和痛苦，法律就應當是認定侵犯了他人的隱私權。如果微博打拐確實構成了對行乞兒童隱私權和肖像權的侵犯，那么在兒童的生存權甚至生命權面臨威脅時，隱私權和肖像權是否允許合理的犧牲，我們卻找不到合理的法律依據。

原則上，解救行為必須在公安機關的參與下進行，但在個別緊急情況下，公安機關無法迅速到達，此時如果群眾自行解救，應當以符合當時情況的合理手段進行解救，避免對被解救人及他人造成不必要的傷害，若造成傷害應當按我國法律承擔相應的法律責任。

在加強執法方面：首先，作為打拐的主力機構，公安機關應該為全民打拐提供一個更加便捷安全的平臺，使打拐行動更加專業、更加守法。在發現乞討兒童后，網友第一時間把乞討兒童的個人信息發布到平臺上而不是微博上，公安機關對此予以甄別和篩選，從而增加打拐效率。

其次，執法機關需要引導公眾理性的參與，提示網民充分考慮和理性認識行為的風險，加強對網民的法制教育和宣傳。即使是微博轉發最終也需要公安機關的大力配合才能真正實現打拐的目的，而公安機關是最權威最專業的打拐部門。因此應教育民眾：第一時間報警，才是打拐工作最行之有效的方式。

四、結語

“微博打拐”喚起全民打拐助幼的熱情，而在這一過程中網友的各種行為也會涉及不同類型的法律問題，是否構成侵權，法律的規定也不盡完善，因此就要在明確侵權行為和微博侵權行為之界定和構成要件的基礎上，把“微博打拐”中涉及的各種行為細化、分類，針對不同情況進行法律分析，對有爭議的地方進行立法完善或創制。在完善法律的同時，也不能忽視執法建設，避免正義的“微博打拐”行為遭遇“侵權”質疑。

希望“微博打拐”這一掀起全民熱潮、高舉道德與愛心旗幟的公共事件不再遭遇法律的尷尬，并在良性的軌道上發展下去?！?/p>

（作者：大連海事大學法學院法律碩士研究生）

注釋：

侵權責任法.第36條.第1款.

裴心雅.微博侵權行為的法律分析.行政與法.2010.

未成年人保護法.第39條規定：任何組織或者個人不得披露未成年人的個人隱私.

上海法治報.乞兒救助面臨法律空白 “微博打拐”能走多遠.2011.

參考文獻：

[1]王利明.人格權法新論.吉林大學出版社，1994.

[2]反不正當競爭法.第10條.

[3]唐大江.論商業秘密的范圍和構成條件.廣東工業大學學報(社科版) ，2002/09，2卷03:65－67.

[4]裴心雅.微博侵權行為的法律分析.行政與法.2010.

[5]侵權責任法.第36條.第1款.

[6]羅峰.學習時報.“微博打拐”中的公共治理.2011