淺析經營者的安全保障義務

摘 要 經營者的安全保障義務無論在理論界還是在實踐中都受到大家的關注。本文對經營者之所以承擔安全保障義務的法理基礎進行論述，探討了經營者的安全保障義務的內容和第三人侵權時經營者的責任承擔。

關鍵詞 安全保障義務 法理基礎 第三人侵權

中圖分類號： D920.5 文獻標識碼：A

在現實生活中，人們在進餐、住宿或娛樂等時，經營者自身的過錯可能會致使消費者的人身受到損害，輕則致殘，重則喪命。但由于現有法律規定在這方面的缺失，以至于在審判實踐中，法院的判決也各不相同，這對維護消費者的合法權益尤其是人身權益保護極為不利。最高人民法院根據現實的需要，于2004年5月1日正式實施了《關于人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，其中明確規定了經營者的安全保障義務。最高人民法院雖然只是以司法解釋的方式規定了經營者的保障義務，但在如今相應法律規范嚴重缺失的情形下，它仍然有著重大的現實和理論意義。

一、經營者的安全保障義務的法理基礎

經營者的安全保障義務的理論基礎來源于德國法院法官從判例中發展起來的社會活動注意義務。傳統的民法理論認為，不作為行為只有在以下三種情形導致損害結果發生時負侵權行為責任：（1）依法律規定應當作為而不作為；（2）依契約約定應當作為而不作為；（3）因先危險行為發生防范危險的作為義務而不作為；德國法院法官根據誠實信用原則基于分配正義的需要，通過判例擴大先危險行為的不作為責任，抽象出作為所有注意義務的要求，從事交易或社會活動，以致形成或存在持續特定危險源的，應當采取必要安全措施，以保護他人免受損害。違反此項一般安全注意導致損害結果發生，雖無法律明確規定或者后天約定的作為義務，安全注意義務人仍應當為自己的不作為承擔民事責任。

關于一般安全保障義務的理論，我國學者也有關注。“在三種情形下可能會發生某人為一般人的利益而積極作為的義務，法律做出的直接規定；當事人先前的行為所引發，因行為職務的特殊性而產生”。后兩種情形，即是安全保障的情形，當事人應在合理的范圍內負有積極作為的義務。

學界認為要求經營者對消費者或者其他進入服務場所的人承擔安全保障義務的理由在于：

第一，經營者提供服務是為了獲取利潤，盡管有的消費者并不一定接受服務，而只是參觀甚至路過，但是作為整體的消費者群無疑會對經營者支付費用而使其獲利。根據誰享受利益誰就承擔風險的一般原則，經營者在為消費者提供服務時，當然要為每一位潛在的消費者盡安全保障義務。法律要求他們承擔這個義務是合理的。除了特定信任關系受侵權行為法保護的法律觀念外，從危險源中獲取經濟利益者也經常會被視為是具有制止危險義務的人。

第二，經營場所是在經營者的控制范圍之內的，根據誰能夠控制危險，誰就必須盡一定的注意義務的原則，經營者也應該負有安全保障義務。在屬于不作為責任原始形態的對他人侵權行為之責任領域內，監督者控制潛在危險的義務通常來源于他對危險源的控制能力。經營者如果了解服務設施、設備的性能以及相應管理法律和法規的要求，了解服務場地的實際情況，就具有更加強大的力量以及相關方面更專業的知識和專業能力，能預見可能發生的危險和損害，并對此采取必要的措施(如警示、說明、勸告、救助)防止損害的發生或減輕損害。通過經營者履行安全保障義務來防止損害的發生，這一救濟手段在現實運用中是切實有效的。對于消費者來說，經營者更能夠了解經營場所的安全隱患。因此，安全保障義務能夠起到積極的救濟作用，即把損害控制在最低限度內。

第三，從實際效用上看，對經營者課以安全保障義務確實能夠起到降低和分散風險、減少社會成本的作用。經營者履行安全保障義務符合社會成本最小化原則。從成本的角度看，預防和損害的發生對社會而言都是成本的付出，如果法律規則要求“賠償權利人”承擔義務或責任的話，那么社會成本無疑是最高的。而實際上事故的發生概率對于單個消費者而言是極小的。為了極小概率發生的事故，法律卻要求其付出高額的預防成本，對個人乃至整個社會利益而言是不經濟的，導致社會效率的降低。而經營者只要付出遠遠小于所有客戶所要付出的預防成本，就可以消除安全隱患，從而使自己和無數客戶受益。因此，對社會而言，讓經營者承擔安全保障義務無疑是最有效率的法律規則。

二、安全保障義務的內容

（一）確定安全保障義務內容的原則。

安全保障義務是經營者為了消費者的利益而應遵循的法律要求，而任何義務的法律考慮又建立在公共政策、社會經濟因素、行為人的預見能力等基礎之上，因而法律不可能對各行各業的經營者的具體的注意義務一一予以細化。換言之，在制定法之外，經營者仍承擔著程度不同、內容各異的保障消費者人身及財產安全的非制定法上的合理注意義務。那么在實踐中如何確定經營者安全保障義務的具體內容呢？有兩項原則必須遵循：

1、從受害人角度講，如果其對經營者存在著合理的具體的依賴，則該依賴內容即可能成為經營者的具體的義務。如每一個進入麥當勞的消費者都有理由相信，當他人偷盜自己的財物時，麥當勞的保安和其他員工發現的話都會協助自己制止，該依賴即為合理的具體的依賴。如果經營者違反這一依賴義務則構成侵權。但是，不能僅僅依據受害人對經營者主觀上存在依賴，即認定經營者負有義務，“依賴”是否合理，應依據一般的社會公平來判斷。

2、需要考慮的是經營者對其所應當承擔的義務是否具有合理的預見性。所謂合理的預見性就是理性人的預。而理性人無非是法律所虛擬的公平人格而已。因此，合理的預見實際上就是意思自治與公平正義所要求的一種預見。然而這并不意味著經營者僅對他可預見的特定的或個別的消費者承擔過錯侵權責任，而是指經營者只要預見到他的行為會對包括消費者在內的某一類人造成損害就應當承擔侵權責任。經營者不能合理預見的不能作為經營者安全保障義務的內容。

（二）安全保障義務內容的劃分。

1、危險預防義務。處于特殊法律關系之下的當事人一方應當采取必要的措施防止損害的發生，這些措施，在不同的法律關系之下有不同的要求。一般來講，為預防來自第三人對消費者的侵害，經營者應當保證其提供服務的場所的建筑設施的安全性，配備特定的防止危險的設備，如防盜設施、防火設施等，對此我國消防法及公安機關的消防管理規則有具體的要求。同時，對于提供服務的人員有特定技能要求的，要達到相應的技能水平。

2、危險源的消滅義務。該義務是在危險發生以后，特殊法律關系的當事人一方要采取一切有效的措施消除危險。危險源表現為第三人的侵害時，在可能的情況下，制止第三人侵害就構成了安全保障義務的一部分。如法規要求娛樂場所配備保安員，其應有之意當然包括在消費者受到第三人侵害時，保安員能夠及時制止。

3、救助義務。救助義務指的是，特殊關系下一方當事人因為危險狀況的存在已經遭受了人身損害，另一方當事人要采取一切必要的措施，對其加以救助，救助也是安全保障義務的重要內容。比如當消費者受到第三人的侵害時，經營者應當迅速報警，或將消費者送往醫院。

三、第三人侵權時經營者的責任承擔

因第三人侵害受害人，經營者應承擔何種責任，實具探討性，如何判定經營者的責任，實是一個理論和實踐均需關注的問題。經營者對第三人侵權是否承擔責任，應依其與第三人關系而加以區分。若經營者委托第三人代替其履行安全保障義務，經營者的安全保障義務轉變為選任和監督義務，即其應當選擇具備完成相應義務條件的第三人為其替代人。如果第三人和經營者沒有任何關系，于此種情形下，有學者特別分析認為，共同侵權必須有行為(或意思)的共同性。由于經營者只是消極的不作為，而損害后果之發生事實上完全是由于第三人的積極侵權行為所造成的，經營者與直接侵權的第三人故意或者過失的內容并不相同，不存在行為(或意思)的共同性。因此不能適用共同侵權的理論。我們認為是否構成共同侵權，應依據不同之共同侵權理論而加以判定。

《民法通則》第一百三十條規定，二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。該條強調了共同侵權行為主體的共同性，但對其相互之間的主觀要求卻不甚明確。我國學界對共同侵權行為的本質一直存在爭論，對此主要存在四種學說。意思聯絡說認為只有行為人之間的共同故意才能構成共同侵權。而共同過錯說則認為共同侵權行為的本質特征在于數個行為人對損害結果具有共同過錯，即包括共同故意，也包括共同過失。共同行為說認為共同侵權不以主觀為要件，只要客觀實施了共同侵權行為即構成共同侵權。折中說則認為，應當把握加害人與受害人之間的利益平衡，而不可偏執于一端。在共同侵權行為的構成要件上既要考慮各行為人的主觀方面，也要考慮各行為人的行為之間的客觀聯系。

本文無意評價上述四種學說的正確，但如依據意思聯絡說和共同過錯說，此時經營者和第三人沒有共同故意或過失，自不能成立共同侵權。但按照共同行為說，此時則可能成立共同侵權行為，因共同行為說并沒有否認不作為和作為一起可以構成共同侵權，此時可能成立無意思聯絡的共同侵權行為。所謂無意思聯絡的數人侵權，是指數人行為事先并無共同的意思聯絡，而致同一受害人共同損害。此時各行為人主觀上既無共同故意，又無共同過失，客觀上各行為人又不存在行為共同，只是數個單獨行為因偶然的外在客觀因素介入而導致同一損害結果。但按照無意思聯絡共同侵權行為理論，第三人與經營者是否構成共同侵權，應依情況根據因果關系而加以判定。如第三人加害行為和經營者不作為行為共同導致受害人結果，即個別行為偶然聚合而成為損害的原因，每個人的行為只不過是損害產生的一個條件，則構成共同的因果關系，形成共同侵權行為，第三人和經營者相互之間承擔連帶責任。

有學者認為在“經營者消極不作為+第三人的積極加害行為”的情況下，第三人和經營者不構成共同侵權，但基于充分保護受害人和考慮經營者的經濟賠償的承受限度的情況下，權衡的結果是讓經營者在這種有第三人積極加害行為的情況下，經營者則承擔補充責任。《侵權責任法》第三十七條第二款規定，因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。但該等學說和立法所主張之補充責任，其前提實是否認無意思聯絡情況下可能成立之共同侵權，其對受害人的保護是否比承認無意思聯絡共同侵權更具合理及有效保護受害人，實具深入分析檢討之必要。

四、結語

經營者對消費者負有安全保障義務，本文從論述經營者安全保障義務的法理基礎出發，認為確定安全保障義務內容的原則主要有兩個：第一，受害人對經營者存在著合理的具體的依賴，第二，經營者對其所承擔的義務是否具有合理的預見性。關于第三人侵權時經營者的責任，涉及到第三人與經營者是否構成共同侵權，論述了四種學說，即意思聯絡說，共同過錯說，共同行為說，折中說。在共同行為說中，根據無意思聯絡共同侵權行為理論，在共同的因果關系下形成共同侵權。□

（作者單位：湖南師范大學法學院）