良性違憲也會引發社會危機

最近，《鳳凰周刊》發表了《通鋼事變》的封面報道，報道了吉林通化鋼鐵公司因為股權問題，打死新任總經理的事件。學者陳永苗發表評論文章《從通鋼事變看國企改革的違憲性》，認為“二十多年的改革在一定程度上就是一個不斷違反現行憲法和法律，推動其政策的過程”。文章還回顧了在1996和1997年中國憲法學界曾發生有關良性違憲的爭議。所謂良性違憲，是指國家機關的一些行為雖然違背了憲法條文，但卻符合人民的利益。當時，大多數學者并不同意良性違憲的主張，認為改革開放中出現的規范與現實的沖突，可以通過憲法解釋、修改憲法等法定形式解決，不能期望法外解決，應充分利用憲法本身的機制。

我是贊同這些觀點的。以我作為第一批改革推動者的經歷來看，改革的憲法問題，早在改革之初，就進行過大規模的辯論。改革與憲法之間的關系是什么，任何改革啟動之前是否應立法，修憲修法的問題從那時就被法學界人士提了出來。我在1986年就我自己的思考，在群眾出版社出版了《憲法與改革》一書，帶動了當時憲法學界的討論。

1985年10月，中國法學會在貴陽召開憲法研究會成立大會。我在發言中就講了改革與憲法的關系：“我們的一切改革應該在憲法的范圍之內進行，至于某一些具體的法律和法規，如果不合適生產力發展的要求，我們應該勇于改革，必須加快法制建設的步伐，對現行法律和各項規定進行廢、改、立，盡快改變某一些規定和做法‘合理不合法的暫時局面，一般說來，改革必須變法，歷史上凡有改革都稱做變法，如商鞅變法、王安石變法、戊戌變法等。有的同志把改革與憲法法律對立起來，如有人說，按照上面的精神進行改革，要聞風而動，迅速行動起來，不必等什么紅頭文件，這種說法是錯誤的。”

我還說：“在1982年憲法公布的兩年以來，‘有法必依，執法必嚴，違法必究還不能說已經完全做到，例如不少人還認為政策大于法律，公然以執行政策為名，違反法律另搞一套。現行婚姻法明文規定男滿二十二周歲，女滿二十周歲為法定婚齡，但是相當多的政府機關卻都以節育晚婚為名，自己規定不許達到法定婚齡的青年進行結婚登記。有一些人憤怒地說，究竟是政府違法，還是我們違法，這種做法有損法律的嚴肅性。”（于浩成：《我國憲法和改革的幾個問題》，見《憲法與改革》群眾出版社1986年版）

類似的意見在會議上十分普遍，但當時高層領導并沒有重視。我在1992年10月《修改憲法的幾點建議》一文中再次提出“先改革再立法，還是先立法再改革”的問題。我說：“凡有改革必先變法，這是我國歷史上的一貫做法，如好幾次的大變革都是如此，但是我國自1982年通過現行憲法以來的做法，卻是先改革再變法，即先按照黨的政策執行并在實際上允許或默認對現行憲法和法律加以突破，通過一定時間以后再根據既成事實來修改憲法和法律，予以追認。例如1988年七屆全國人大一次會議通過兩個憲法修正案之前，事實上已允許私營企業的存在和土地使用權的轉讓，這種做法其實也是與自中國建國以來存在的‘政策高于法律的情況一脈相承的，這事實上仍是黨治而非法治，對建設一個現代化的法治國家，樹立法治權威，特別是作為國家根本大法的憲法的最高權威，是極其不利的。”

憲法與改革的沖突，是根本性的政治問題，是不容回避的。改革之初就提了出來，后來一味回避，沒有正面處理，就遺忘了。可是從源頭沒有解決憲法危機的改革，就會成為扭曲的、失敗的改革。這已經是當下的改革歷史所證明的。遺忘了的根本性的政治問題，會不斷地重新被提起。最近的通鋼事件，再次說明了這一點。

不正面處理憲法與改革的沖突，說明目前的改革仍有黨化改革的屬性。本來改革就為了建立健全一個法治社會，可是推動改革的方法，卻仍然是一些黨化的專政手段。可以說，黨化改革是改革前以毛澤東為代表的，法律實用主義和法律虛無主義的延續。1949年以后，由于以黨代政、以黨的政策替代法律，一度造成了中國有憲法無憲政的局面。毛澤東在1954年制定第一部憲法時，曾給憲法下了這樣一個定義：“完法是治國安邦的總章程”。由誰來治國安邦呢？當然是統治者。在這個定義中，把憲法和法律當作了一種工具，一種手段。正像毛澤東說的，民主不是目的，而是手段，把民主當作手段一樣。

應該說，中國有一個相當長的歷史時期，在搞法律虛無主義。毛澤東在“文革”中對來訪的美國記者斯諾說，我是和尚打傘無法無天。他在]959年的一個文件上批示說，要人治，不要法治，《人民日報》一篇社論，全國實行，還要什么法律？于是當時，全國只有制定幾個少數法律（如《懲治反革命條例》、《懲治貪污條例》等），連最重要的刑法和刑事訴訟法都是在1979年才制定的。

而這30年的特征，卻又有了法律實用主義的特征。政府在推行改革時，如果這項改革與憲法法律相反，多主張“闖紅燈”或“繞著走”。意思是造成既成事實，至于合憲性和合法性以后再說。比如早在1979年，全國公安會議上就討論過勞動教養、收容審查等問題，當時就被批評為違憲違法，應該被取消。然而，當時各省公安廳長大多數都不贊同取消，說如果廢除這一些措施、治安管理的工作更加困難。正當兩種意見爭議不休之際，“文革”之后復出重任中央政法委書記的彭真即會講話，一槌定音說，所有無產階級專政的真諦，我們一個能放棄。收容審查直到2003年孫玉剛案件之后才被取消，而勞動教養的取消至今也遙遙無期。

改革是繼續沿著黨化改革這條路走下去，還是以建立民主、法治的現代化國家為目標，確實到了需要重新思考的時候了。改革與憲法的沖突，以及造成的一些杜會危機，都很明顯地說明這一點。

編輯 葉匡政 美編 黃靜