國際投資領域中的“國民待遇”解析
2012-04-29 00:00:00溫寒
重慶工商大學學報(西部論壇) 2012年4期
摘要：世界貿易組織（WTO）體系與投資協定領域中的“國民待遇”條款存在差異，國際投資爭端解決中心（ICSID）仲裁庭在援引WTO規則時存在不同的解釋方法，加上仲裁庭擁有較大的自由裁量權，導致國際投資仲裁的裁決存在不一致性，使ICSID等國際仲裁機構效力下降。投資仲裁中關于“國民待遇”解釋的分歧，主要在于怎樣用“競爭”概念來確定外國投資者與本國經營者是否處于“相似情形”。ICSID的權威性已經受到挑戰，投資仲裁急需改革；應在WTO體系下建立統一的多邊國際投資規則，使仲裁庭在援引WTO相關規則時能做出準確的、統一的解釋。
關鍵詞：國際投資爭端；投資仲裁；WTO體系；投資協定；國民待遇；相似情形；國際投資爭端解決中心；GATT；GATS；NAFTA；多邊國際投資規則
中圖分類號：F744；DF964 文獻標志碼：A 文章編號：16748131（2012）04005606
Analysis of “National Status” In theField of International Investment
—Comparative Analysis and Reflection on the Reform Based on Two Typical Cases
WEN Han
(Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China)
Abstract: There is difference of “National Status” between World Trade Organization (WTO) system and investment agreement field， there are different explanation methods when an arbitral court of International Center for Settlement of Investment Dispute (ICSID) uses WTO rules， and in addition， the arbitral court has big free ruling right， which result in the inconsistency of the decision of international investment arbitration and which make the efficacy of international arbitral agencies such as ICSID and so on decrease. The difference on “National Status” in investment arbitration mainly focuses on how to use the concept of “competition” to determine whether a foreign investor and a local investor are in “similar condition”， as a result， the authority of ICSID has been challenged， the investment arbitration urgently needs to be reformed and a universal multilateral international investment rule under WTO system should be established so that the arbitral court can makes accurate and uniform explanation when the related WTO rules are used.
Key words: international investment dispute; investment arbitration; WTO system; investment agreement; National Status; similar condition; ICSID; GATT; GATS; NAFTA; multilateral international investment rule
一、引言
隨著經濟全球化的不斷深化，國際投資活動日益頻繁，涉及的國家（地區）、領域越來越多，投資規模也日益擴大。改革開放后，我國經濟迅速發展，對外經濟活動更是迅猛增加。目前，不但在我國有大量的國外直接投資，而且我國企業到國外直接投資的也越來越多，投資規模也越來越大。而在國際投資不斷發展的同時，投資糾紛也日益增多，尤其是最近15年國際投資領域中有關投資者與東道國之間的投資爭端頻發，投資仲裁問題也備受關注，因而國際投資爭端解決中心國際投資爭端解決中心系根據1966年10月正式生效的《關于解決國家和其他國家國民投資爭端公約》成立的，其宗旨在于專為外國投資者與東道國政府之間的投資爭端提供國際解決途徑，即在東道國國內司法程序之外，另設國際調解和國際仲裁程序。 （The International Council of Societies of Industrial Design，以下簡稱ICSID）的作用和地位也就越來越重要了。然而，由于有關規則及運作機制的不完善，在實際的不同的國際投資糾紛處理中，ICSID仲裁庭的裁決存在不一致性，這顯然將會導致ICSID的公信力下降，也不利于國際投資的進一步發展。但是，目前，關于這方面的研究還很缺乏，因此，有必要剖析其中的原因，以尋求有效的解決路徑。
溫寒:國際投資領域中的“國民待遇”解析
投資者—東道國仲裁（以下簡稱投資仲裁）條款作為投資協定的主要內容已經有超過40年的時間了，但在早期投資仲裁問題并不被大家所重視。ICSID仲裁庭嘗試援引世界貿易組織（The World Trade Organization，WTO）規則中對國民待遇條款的解釋來作為指導意見，但是國際投資協定中的國民待遇條款與WTO體系中的并不完全一致。本文認為，在投資仲裁中對國民待遇問題錯誤地使用WTO規則是導致ICSID仲裁庭做出錯誤裁決的重要原因，其中的核心問題是怎樣用“競爭”概念來確定外國投資者與本國經營者是否處于“相似情形”。為深化有關研究，本文從比較國民待遇條款在WTO體系與投資協定領域的異同出發，通過對兩個典型案例的比較，分析ICSID仲裁庭裁決的不一致性以及其對國民待遇條款相反的解釋方法，進而提出改革措施。
二、國民待遇條款在WTO體系與國際投資法領域的比較分析
1.WTO體系中的國民待遇
國民待遇條款廣泛地存在于WTO法律體系的各個部分，這里面包括關貿總協定（General Agreement on Tariffs and Trade，GATT）以及服務貿易總協定（General Agreement on Trade in Services，GATS）。例如在GATT的第3條中規定WTO成員國對進口的外國貨物應提供國民待遇，該類規定也出現國內稅（GATT第3條第2款）和國內法規中（GATT第3條第4款）。其中，GATT第3條第4款規定：“任何締約方領土的產品進口至任何其他締約方領土時，在有關影響其國內銷售、標價出售……使用的所有法律、法規和規定方面，所享受的待遇不得低于同類國產品所享受的待遇。”
GATT第3條的宗旨就是反對利用國內稅及法規進行貿易保護的行為。這條規定保證了貿易自由化的進程，特別是防止了成員國通過國內稅或國內法規來規避其應執行的對外國貨物的減稅承諾。可以說GATT中的國民待遇條款從根本上避免了“競爭條件”由成員國政府設置而使本國貨物在市場競爭中優于國外貨物。同時，為了更好地判斷一成員國所實施的國內稅及法規是否屬于貿易保護行為，第3條也做了詳盡的規定以明確成員國的措施是否屬于貿易保護。
2.國際投資法中的國民待遇
與GATT第3條較為詳盡的國民待遇規定不同，大多數的投資協定在國民待遇問題上的規定都比較簡單。比如北美自由貿易協定（North American Free Trade Agreement，NAFTA）第1102條第一款：“各方應對其他成員的投資者，在相似情形下，有關設立、取得、擴張、管理、經營、營運和銷售或其他投資相關事項，提供不低于給予國內投資者的待遇。”
從NAFTA的這條規定可以發現其與GATT第3條第4款有極大的相似度，這條簡單的條款為整個協定的設計提供了一個清晰的要求——非歧視性原則。但是與GATT中的國民待遇規定相比，明顯缺少了解釋性規定（如GATT第3條第1款）。這是第二次世界大戰后投資輸出國根據國際形勢的變化，主要針對可能出現的東道國征收行為和應對戰后殖民地獨立出現新的主權國家而導致之前習慣法的改變。 為了保護其投資者利益所做的戰略設計。在這種戰略思想主導下，投資協定中關于投資的待遇標準問題（如國民待遇）是次要的，而主要著重于對投資的一種絕對保護，特別是要確保對東道國對其征收行為的全額賠償（Dolzer et al，2008）。戰后投資協定中這類嚴苛的規定，不僅是國民待遇承諾最少化，同時幾乎也沒有任何例外情形允許東道國可以對投資協定豁免。
3.法律依據與限制的比較分析
第一，按照通常的看法，兩者的區別很簡單甚至一目了然。根據GATT第3條“相似產品”是可以確定的，但在投資協定體系中“相似情形”卻是不確定或者說易變化的。在GATT中，確定國內產品與國外產品是否處于競爭關系的條件在其3條及其他條款中都做了相應的說明，特別是第3條第1款明確地說明了國民待遇的目的就是為貿易保護措施設定一個準則，除非能夠確定國外產品與國內產品處于競爭中，否則對國內產品實施保護是允許的。與WTO的規定不同，在投資協定中幾乎沒有類似的指導性規定，所以一個基本的問題便是我們如何解釋投資協定中的國民待遇問題。
第二，投資協定中幾乎沒有類似GATT第20條關于例外的規定截至2011年，全球大約有6100項國際投資協定，其中只有不到200個包含例外條款（參見：UNCTAD， World Investment Report 2011， http://www.unctad.org）。 。GATT第20條的規定使得成員國適當的基于公共道德、環境等因素做出的不符合GATT規定的措施可以獲得豁免，這其中也包括對國民待遇要求的豁免。在早期投資協定中缺乏類似的條款并不是偶然的，這恰恰反應了在該領域的特殊歷史及其發展過程。正是由于GATT第20條的存在，我們才得以對國民待遇問題進行更加合適的解讀（Trebilcock，2003）；但在投資協定中，卻沒有類似的例外條款來糾正可能出現的關于國民待遇的錯誤理解。
第三，這兩個體系的對抗主體不同。在WTO爭端解決以及大部分的國際公法領域，爭端的主體都是國家；而在投資領域，爭端發生在外國投資者與東道國之間。成員國之間提起WTO爭端解決的原因很多，其中包括措施對經濟上的影響，也有對本國出口企業受影響程度的考慮；同時，一個爭端從提起到解決花費的代價不小，也在一定程度上限制了成員國隨意對其他成員提起訴訟；而且，政府間在提起爭端解決時也比較慎重，必須要考慮到與被訴方的政治關系或者雙方的互惠關系（Guzman et al，2005）。正是出于這樣一些政治、法律方面的考慮，或者擔心可能出現的合法報復行為，成員國之間對爭端的提起都持較為謹慎的態度。但是在投資者—東道國仲裁中缺乏類似的制衡機制，國外投資者在提起爭端解決時都只考慮純經濟利益，而東道國不可能對投資者做任何報復性措施。這樣一來，就出現了大量有關投資爭端的仲裁。
第四，兩者在救濟方式上也存在明顯的不同。WTO法律體系下的救濟是可以預見的，一般來說，敗訴一方首先需要在一定時間內撤回或者修正其措施；如果敗訴方在規定時間內仍然不改正其措施起訴方才可以實施符合規定的報復性措施。正是基于WTO體系的這種設計，有時候成員國實施違規措施是沒有代價的（只要在規定時間內撤銷違規措施）；因此，成員國可能會試驗性地實施一些貿易措施來挑戰WTO法律體系的底線，如果措施違反了規定，取消措施即可。投資仲裁的救濟則不同，不管東道國的措施是出于什么目的，只要給投資者造成了損失就必須承擔賠償責任。這一規定對比WTO體系可以更好地限制東道國政府的一些試驗性措施（Sykes，2005）。
三、兩個典型案例比較分析
這里，通過兩個案例來分析ICSID仲裁庭是如何引用GATT的條款來解釋國民待遇問題的，特別是分析仲裁庭是如何從兩個完全不同的角度來解讀“競爭”這個國民待遇中最基本的條件的。投資者通常在東道國經營其業務來為東道國市場提供產品或服務，期望利用東道國在某些方面的成本優勢來獲取更大的利潤，在經營中不可避免地會與東道國的國內企業或其他外國投資者產生競爭。一旦投資者認為自己的產品或服務在競爭中遭受了不公平的損失（可能由于歧視），就會使用國民待遇條款來維護自己的利益。
1.SD Myers 訴加拿大政府案參見：SD Myers Inc. v. Canada，Partial Award（UNCITRAL， 13 Nov. 2000）。
在國際投資仲裁案例中，“SD Myers v. Canada”案是ICSID仲裁庭第一次獨立分析了“國民待遇義務”應該如何解釋的典型案例。SD Myers是一家美國投資在加拿大的公司，經營極小量的垃圾處理業務。案件的起因是由于加拿大政府實施了一種針對有害廢品的出口限制壁壘。SD Myers實際上只處理過一次將此類廢品運送到美國的業務，但是美國投資者卻認為加拿大的限制措施屬于歧視性待遇，并且違反了NAFTA的國民待遇條款第1102條。ICSID仲裁庭受理此案后仔細地參考了WTO的相關規定，認為加拿大的措施并沒有違反國民待遇。仲裁庭指出，“相似情形”問題是最重要的，需要在投資者與國內經營者競爭關系中弄清，不同領域的待遇情況不能作為違反國民待遇的條件，一些形式的保護措施是被允許的。在本案中，仲裁庭通過對GATT第3條的分析得出結論：SD Myers的投資領域與WTO存在明顯的不同，GATT第20條規定的例外情形在NAFTA并不存在。此外，仲裁庭還引用了經濟合作與發展組織（Organization for Economic Cooperation and Development，OECD）關于國民待遇問題的指導文件來支持其觀點。最后仲裁庭得出了一個正確的觀點：違反國民待遇需要同時滿足“競爭”和“措施目的”這兩個條件。仲裁庭認為SD Myers對政府的措施目的過于敏感并且錯誤地理解了違反國民待遇的條件，所以SD Myers的訴求不能得到支持。在本案中，仲裁庭在國民待遇問題上處理得比較恰當，結合WTO規則提出了令人信服的裁決，清楚地說明了競爭是滿足“相似情形”的必要條件。
2.Occidental訴厄瓜多爾政府案參見：Occidental Exploration and Production Company v. Ecuador，Final Award（UNCITRAL， 1 Jul. 2004）。
與上一個案例不同，本案中ICSID仲裁庭在關于國民待遇的闡釋中第一次明確地拒絕了“競爭作用”。Occidental是一家美國公司，在厄瓜多爾投資并與Petroecuador合作勘探生產石油。2001年以前Occidental一直都依據合同規定享受增值稅出口退稅依據厄瓜多爾稅法，出口企業為其出口行為購買產品可以享受增值稅退稅。，但是2001年厄瓜多爾稅務機關依據Occidental與Petroecuador的新石油產品分成合同拒絕Occidental繼續獲得增值稅出口退稅，稅務機關認為增值稅退稅已經包含在新的利潤分配規則中，Petroecuador這家厄瓜多爾本國的主要石油出口商同樣也不能繼續獲得增值稅退稅。而Occidental依據美國—厄瓜多爾雙邊投資協定（USEcuador BIT）認為該措施違反了國民待遇。Occidental指出該措施屬于差別對待，因為在其他非石油領域（如海產品、鮮花）出口商依然可以享受增值稅退稅政策。很明顯，Occidental的訴求便是要求ICSID仲裁庭支持國民待遇義務解釋擴大化，即要求把“競爭概念”從處于實際競爭的投資者與國內企業中剝離出來。相反厄瓜多爾指出協定中的“相似情形”是有適用范圍的，只能存在于處于同一經濟領域的競爭者中。所以，厄瓜多爾拒絕承認其稅務機構的措施違反了USEcuador BIT，而且，Petroecuador作為Occidental的主要石油出口競爭對手同樣也不能繼續享受增值稅退稅政策，因此該措施并不違反國民待遇。
最后結果是，ICSID仲裁庭選擇支持Occidental的訴求，拒絕從窄理解國民待遇在貿易保護規則中的適用，并給出了以下奇怪的分析：事實上，對“相似情形”的解釋不能作從窄理解（即按照厄瓜多爾認為的，國民待遇的目的是為了保護投資者在與當地企業競爭中免遭歧視），并且不能只限定于針對某一特定領域的措施。
實際上，雖然與投資協定中的其他概念相似，國民待遇有時在保護投資者方面也可以做廣義的解釋，但就本案仲裁庭的觀點來看，并沒有明確地指出投資者面臨何種風險是違反協定規定的。為了保證協定的效力，不同的協定標準需要與特定的投資風險相吻合。仲裁庭這樣一種對“保護”寬泛的解釋沒有能夠說明“競爭”是否與國民待遇有關。仲裁庭也許是意識到該解釋不具有說服力，同時也參考WTO規則以尋求支持，不過卻對GATT中國民待遇條款進行了錯誤的解讀。仲裁庭指出，在WTO體系中對“相似產品”作狹義的解釋是基于“直接競爭和可替代產品”的概念；進而認為，WTO對特定情形下“相似情形”所作的狹義解釋只是基于一部分有限的因素，而在投資協定領域中對“相似情形”從窄解釋是不成立的。
在Occidental訴厄瓜多爾政府案中仲裁庭完全否定了競爭作為確定“相似情形”的必要條件，同時給出一種廣義理解“相似情形”的概念，認為如果外國投資者與本國經營者都是出口商，那么他們在本質上應該是一樣的，即使他們之間沒有直接的競爭關系（處于不同領域）。這種廣義的解釋與仲裁庭在早期案件中的解釋截然相反，比如，在日本酒精稅案（JapanAlcohol）參見：JapanTaxes on Alcoholic Beverages，Report of the Appellate Body（WT/DS11/AB/R，4 Oct. 1996）。 中指出對GATT第3條第2款的第一句話中的“同類產品”應做狹義的解釋。因此，在如何援引WTO規則上，在Occidental案中仲裁庭的解釋無疑是錯誤地理解了WTO規則。
四、改革措施
事實上ICSID仲裁庭在解釋方法上的錯誤已經引發了較為嚴重的后果，使ICSID等國際仲裁機構效力下降。在21世紀初的阿根廷經濟危機中，由于國外投資者對阿根廷政府的大量投資爭端起訴，使阿根廷政府背負了巨大的債務壓力，而這其中有一些便是由于仲裁庭過度保護投資者，錯誤地援引和解釋有關規則造成的。在Occidental案后，厄瓜多爾政府宣布退出ICSID公約2007年12月13日，厄瓜多爾發表聲明，根據公約第25條第4款不再承認ICSID作為解決投資爭端的仲裁人地位。 ；最近，委內瑞拉政府也宣布退出ICSID公約2012年1月24日，世界銀行收到委內瑞拉退出ICSID的書面通知，于2012年7月25日生效。 。ICSID的權威性已經受到挑戰，投資仲裁急需改革。
關于投資仲裁的改革方向，在理論界和實務界有不同的看法，但都一致認為應該盡快進行改革。本文僅就仲裁庭在規則的法律解釋方面提出建議。首先不能忽視的是仲裁員的選定問題，在前文的案例中已經反映出一部分仲裁員可能由于缺乏WTO規則的知識背景才導致錯誤地解釋WTO規則以支持自己的裁決。這也反映了當前國際投資規則碎片化的特性，并且與貿易規則相互獨立，所以很難保證相同的規則或概念在兩套不同系統中做出統一的解釋。一個可行的辦法是，這兩套系統應該相互融合并且統一對關鍵條款和關鍵概念進行解釋，這其中就包括國民待遇等問題。因此，筆者認為國際投資規則應該盡快推行多邊化進程，并且這套多邊體系的建立不應該獨立于貿易規則。WTO應該承擔構建多邊投資規則的任務，在WTO體系下建立一套統一的多邊投資規則，這樣一來在WTO的統一管理下可以形成一套包含貿易與投資的統一的多邊規則。一旦該設想成立，便能很好地解決之前兩套系統各自獨立的問題事實上，在“Continental v. Argentina”案中，一位WTO上訴機構的成員主持了整個仲裁程序，并且審慎、恰當的解釋了WTO下的例外條款。因此，筆者認為在WTO的統一領導下，能夠使兩套系統更加制度化，對規則的解釋更加成熟和統一。參見：Continental Casualty Company v. Argentine Republic， Award（ICSID，5 Sept. 2008）。 。在該多邊投資體系下，我們可以要求仲裁員應該具備相應的WTO規則知識和其他相關國際公法知識（Jurgen， 2009）。
總之，隨著最近10年來投資仲裁案件的急劇增多，ICSID仲裁庭的規則解釋方法在實務界、學界引起了很大的質疑。上文中的案例分析集中于探討仲裁庭在解釋國民待遇問題時所采取的方法，在SD Myers案中仲裁庭支持了“競爭”作為確定“相似情形”的必要條件；但在Occidental案中，仲裁庭卻做出了完全相反的裁決。這不僅僅是對案件審理結果的不同，更重要的在于仲裁庭采取了完全不同的解釋方法，特別是在Occidental案中完全錯誤地解釋了在WTO規則下的國民待遇條款。也許有人會認為仲裁庭采用不同的推理方法無關緊要，但是由于投資仲裁中沒有“遵循先例”的規定，這就給了仲裁庭非常大的自由裁量權。這種過大的自由裁量權極易導致對WTO規則的錯誤解釋，從而使投資仲裁程序缺乏可預見性。同時，仲裁庭對WTO錯誤的解釋方法會影響后續案件的審理，使當事方故意選擇對自己有利的解釋。因此，筆者建議，應在WTO體系下建立統一的多邊國際投資規則，使仲裁庭在援引WTO相關規則時能做出準確的、統一的解釋。
參考文獻：
陳安，蔡從燕.2007.國際投資法的新發展與中國雙邊投資條約的新實踐［M］.上海：復旦大學出版社.
DOLZER R，SCHREUER C. 2008. Principles of International Investment Law［Z］.
FRANK. 2005.The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law Through Inconsistent Decisions［J］. Fordham L Rev7，3：15451546.
GUZMAN Cf，SIMMONS. 2005. Power Plays and Capacity Constraints: The Selection of Defendants in World Trade Organization Disputes［J］. J Legal Studies，35：557591.
HOWSE. 2000. Adjudicative Legitimacy and Treaty Interpretation in International Trade Law: The Early Years of WTO Jurisprudence［M］// WEILER J H H. The EU， the WTO and the NAFTA: Towards a Common Law of International Trade.
JURGEN K. 2007. National Treatment， Foreign Investment and Regulatory Autonomy: The Search for Protectionism or Something More?［M］// KAHN P，WALDE T. New Aspects of International Investment Law.
JURGEN K. 2009. The use and abuse of WTO law in investorstate arbitration: competition and discontents［J］. European Journal of International Law，20(3).
REGAN. 2003. Further Thoughts on the Role of Regulatory Purpose Under Article III of the General Agreementn Tariffs and Trade: A Tribute to Bob Hudec［J］. J World Trade，37：737750.
SYKES. 2005. Public versus Private Enforcement of International Economic Law: Standing and Remedy［J］. J Legal Studies，34：631660.
TREBILOCCK. 2003. International Trade and International Labour Standards: Choosing Objectives， Instruments and Institution ［M］// GRILLER S. International Economic Governance and NonEconomic Concerns: New Challenge for the International Legal Order.
（責任編校：南北）
