試論我國的競業禁止

一、競業禁止協議問題及其研究意義

通過這些案例可以看出，我國現行關于競業禁止法律制度與國外相比還不夠完善，相關立法零零散散，不成體系，相關內容也過于原則、簡單，尤其對競業禁止協議的立法目前還是空白。就我國目前國情，要使競業禁止協議作為保護商業秘密的有效手段之一，需解決的問題主要集中在：競業禁止協議的效力認定問題、對違反競業禁止協議需承擔的法律責任以及明確競業禁止協議立法的問題。本文將著重對離職人員約定競業禁止協議為中心進行探討。

目前我國的經濟呈快速增長，人才流動也日益頻繁。商業秘密在人才流動中不斷的流失是不爭的事實，用競業禁止協議來保護商業秘密無論從理論上還是在立法和實踐領域都有重要的意義。但沒有系統、完整的對競業禁止進行立法，特別是沒有對競業禁止協議的法律定位給予明確的地位，而是附屬在勞動合同或保密協議作為其中的條款性內容加以規定。競業禁止協議的法律地位不明確，沒有合理、易操作的詳細規定，易造成糾紛的發生。

同時，對違反競業禁止協議雙方當事人的法律責任規定不夠系統，更多的是針對勞動者的法律責任，而忽略用人單位的法律責任，存在著嚴重的不對等，有違協議簽訂所應遵守的基本的公平原則。

另外，對新用人單位惡意挖人，誘使勞動者違反與原用人單位所簽定的競業禁止協議來侵犯原用人單位的商業秘密的侵權行為的法律責任，目前還主要是參照侵犯商業秘密的法律責任來處理，從民事責任、行政責任、刑事責任和勞動法的角度來進行的。現有法律分散而原則的規定，影響了司法實踐中的可操作性，結果對侵害商業秘密行為的打擊力度不夠，對受害人救濟不力，而且最主要的共性就是存在滯后性。

二、競業禁止現存問題

由于我國至今為止沒有頒布實施一部全國性的法律對競業禁止做出比較系統的規定。大多散見在部門規章、條例、通知中，這些階位低的立法規范難以保證法律的統一性，地方立法色彩比較濃，不具有普遍適用性，難以對競業禁止協議的效力進行整體規范，因而缺乏權威性、全面性。有關調查表明，我國各地司法、執法機關，對競業禁止的形式要件和適用對象、競業限制的期限、地域和補償，都缺乏統一認識。這些規范過于簡單，可操作性不強，問題主要集中在：

1、全國性立法中沒有明確競業禁止協議的地位

在全國人大和人大常委會層面的立法中對競業禁止協議沒有作出明確規定，如《勞動法》第22條：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項”。《勞動合同法》第23條只規定了“用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款”，沒有明確提到競業禁止協議。

我國目前在全國性立法層面上對競業禁止協議沒有明確，令人不解。如果僅僅在勞動合同和保密協議中對競業禁止作出相應規定，由于是附帶性質的，容易產生混淆、疏漏和糾紛。

2、對競業禁止義務主體表述不一

目前我國各項立法中關于競業禁止的義務主體的表述不一。如《勞動合同法》第24條規定：“競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員”。《上海市勞動合同條例》第16條規定：“對負有保守用人單位商業秘密義務的勞動者”。

各種各樣的不同表述構成了我國目前的約定競業禁止的義務主體，對競業禁止所限制的義務主體認識不一的直接后果就是容易產生糾紛。

3、經濟補償沒有統一標準

在對勞動者進行經濟補償方面，上海、廣東的地方性條例和《關于企業職工流動若干問題的通知》、《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》只規定了有補償，但沒有明確具體的計算方法，《促進科技成果轉化法》更是沒有提到補償條款。

作為全國人常通過的《勞動合同法》第23條對經濟補償數額此次也未作詳細規定，意味著由當事人自由約定，由于沒有規定具體補償標準，而用人公司又處于強勢地位，因此對于勞動者來說，他們往往只能被動接受公司提出的條款，這顯然有失公平。

4、法律責任規定混亂

按目前我國各個競業禁止立法規定，對違反競業禁止的法律責任主要分以下三種情況：

第一種是只規定了勞動者需承擔的法律責任。

第二種情況是規定了雙方需承擔的法律責任。

第三種情況對違反競業限制法律責任沒有提到，只參照了《反不正當競爭法》中對商業秘密侵權的相關規定。

三、完善我國競業禁止協議制度的構想

我國作為一個成文法國家，更要從立法上進行全面、合理的規定，廣泛吸收、借鑒國外先進制度的精華，加強競業禁止協議方面的立法。首先，應在全國性的立法層面上明確競業禁止協議的法律地位，將競業禁止協議作為有名合同進行專項立法，來統一和完善我國競業禁止協議的相關規定。其次，在競業禁止協議成立方面，應具體對競業禁止協議的義務主體、保護對象、競業期限、地域范圍和職業種類等涉及競業禁止協議的合理性問題作出規定，重點對協議中的經濟補償條款進行詳細分析。

1、義務主體

競業禁止的義務主體不宜過寬，應當限制在能接觸、了解或掌握企業商業秘密的特定人員之中。商業秘密保護主要應針對企業的六類關鍵崗位員工：（1）高層管理者、決策者。（2）關鍵技術研發人員。（3）高級營銷人員。（4）重要管理崗位的人員。（5）秘書人員。（6）重要信息員。當然，上述人員的劃分只是概括性的，針對不同崗位的重要性和接觸商業秘密的可能性，對不同的人員采取的競業禁止的措施也應有所區分。

2、保護對象

在認定商業秘密的范圍時，不僅需要判斷企業是否擁有商業秘密，還需考慮以下幾點：(1)商業秘密是否失效。 (2)員工在其工作期間所掌握的一般知識技能和能力，屬于其主觀的財產，可以自由利用。(3)不能擴大商業秘密的范圍。（4）需考慮公共利益和公序良俗。

3、競業期限

如果競業禁止協議的期限過長，不但影響勞動者本人，也有損其家庭成員的利益，有悖于立法初衷，是不合理、不公平的，同時也是一種極大的資源浪費。但期限過短，約定競業禁止將無法發揮作用，還將影響企業研究開發的興趣，阻礙科技的進步。

另外，企業在設定競業限制的期限時應當考慮該商業秘密在市場競爭中所具有的競爭優勢持續的時間或產生經濟效益的時間、員工掌握該商業秘密的程度和技術水平的高低、行業的特點等因素。我國最新的《勞動合同法》此次已明確規定了競業期限最多為2年。

4、地域范圍

合理的區域范圍既保護了用人單位的利益，又不危及員工的生存，不違反公序良俗。從用人單位保護其合法利益來看，競業禁止的地域應以競爭利益是否受到影響作為判斷標準。也就是說能給該企業的競爭帶來現實的、實質性妨礙或危害的區域，但是不應該包括該企業尚未開拓或觸及的區域，或者雖然觸及但是該企業的品牌或產品的銷量在該地區占據微乎其微的地位。一般認為，應當以可能與企業產生實質性的競爭為限的經營區域為限制區域。

5、職業種類

競業禁止協議必須明確規定離職員工禁止從事的競爭性營業的范圍，有學者認為，職業種類的限制可能是最嚴格地限制。競業禁止協議如果限制員工以其他專長自營或去他處工作，顯然不妥。應以員工在勞動合同期內所從事的工作相同的工作為限或同類工作作為禁止內容。職業限制還可采用在此協議中規定技術、規定產品、規定服務、規定行為、禁止招收用人單位現在的全部或部分客戶、禁止引誘其它員工跳槽、不得與其在職期間所接觸的顧客進行交易。

6、經濟補償

在協議中應明確補償金的數額和發放辦法，這是競業禁止協議生效的基本要件。競業禁止是以犧牲員工的部分勞動權和擇業自由權為代價的，而企業可能現時或潛在地從中獲取相應的商業利益。若員工不能因此得到相應的補償，既不符合公平對等原則，競業禁止協議賴以存在的社會利益基礎將會失去平衡，失去其存在的合理性。