論預約合同的法律效力

所謂預約合同的法律效力，主要是指預約成立后對當事人各方的約束力，是預約合同的核心問題。效力如何決定著預約當事人的權利與義務，以及當事人享有的法律救濟的程度和后果，體現了法律容許當事人意思自由的底線和國家適度干預的程度。由于預約是關于未來事項的預先設想與規劃，為了預約的確定性、交易機會的開放性和資源配置的合理性，法律應當規定該效力存在的法定期限即除斥期間，以提示當事人對經濟活動的積極性與慎重性。預約的法律效力特征為具有很強的時間性，使得當事人一方有權請求另一方訂立本約，而另一方負有履行訂立本約的行為義務。

一、預約合同法律效力的學說辨析

關于預約產生的法律效力，理論界爭議很大，主要有以下兩種觀點。

（一）必須磋商說

“必須磋商說”認為，合同的當事人之間一經訂立預約，則各方都承擔了在以后的某個時間為了訂立本約而誠信地進行談判磋商的責任義務。但當事人各方也僅僅是負有談判磋商的行為義務，而不針對是否最終簽訂本約的實質結果負責。即當事人只要實施了誠信談判磋商的行為就認為是義務的履行完畢。

（二）必須締約說

該學說是建立在“帶有未決條款的預約”基礎之上的，內容恰恰與“必須磋商說”相對立，持此觀點的學者認為僅有談判磋商的義務是遠遠不夠的，必須使得本約合同最終達成才是完全的履行預約義務。否則預約將成為一紙空文，預約的形成將變得毫無意義，而且極易導致惡意締結合同的行為發生。

（三）兩種學說辨析

上述兩種學說都有一定的道理，但也表現出一些片面性。訂立預約的初衷是能夠讓當事人各方在變化復雜的市場經濟中抓住固定的交易機會或者擁有一顆定心丸，對經濟活動有個心理預期。但采用這兩種不同的學說對當事人各方勢必會產生不同的法律效果。

“必須磋商說”注重的就是預約合同訂立的動態行為。而“必須締約說”則更希望各方達成合意能最終成立，他們更注重結果的出現。如果采用“必須磋商說”，雙方只要按照當初的預約要求進行誠實地、善意地談判磋商即可，至于能否訂立本合同不會產生違約責任問題。任何合同的成立都必須經歷一個或長或短的過程，而這種過程能否帶來最終的結果則很難確定。如果談判中有一方或者雙方其實無心促成本約的訂立，那么他們之間的接觸洽談就是走形式、做無用功，從而浪費了寶貴的機會。在買方市場條件下，“必須磋商說”的利益傾向性在于買方，因為它將預約合同視為訂立本約合同可有可無的過程；在賣方市場條件下，就會得出相反的結論。該學說只保護交易一方，有失偏頗。

如果采用“必須締約說”，使得出現合意的達成、本約的訂立結果出現才是預約義務的履行完畢，相對而言，這個觀點或許與設立預約制度的初衷是最符合的。因為它對交易雙方都是比較公平的，至少不會偏袒某一方利益。在這種必須締結合同的效力影響下，交易機會是相對固定的，不會輕易失去，即使有任何一方不愿訂立本約而試圖惡意拖延時間假談判，那么善意方也有獲取救濟彌補損失的途徑。按照該觀點的要求，在訂立合同時，當事人應當在預約中就未來的本約的主要條款達成合意，并依據這些主要條款訂立本約，否則需承擔違反預約的責任。如此看來，“必須締約說”似乎比“必須磋商說”更能使當事人之間的利益得以均衡，但這個觀點也并非那么完滿。首先，最大可能的發揮該學說的作用是與預約內容的詳細程度成正比的，內容愈詳細，順利訂立本約的可能性就愈大。如果預約條款既簡單又模糊，甚至連本約的主要條款都沒有標明，那合同各方還要進行磋商洽談為的是達成本約。如果最終磋商沒有見效，并且任何一方均無過錯，則預約的存在仍然不能決定本約的訂立。其次，盡管預約內容詳盡明了，由于在訂立預約后到簽訂本約前有一定的時間間隔，倘若在此期間出現了不可抗力、情事變更或原先商定好的一些條件等發生了變化，一方當事人仍然要求對方按照預約來簽訂本約，就會造成新的不公平。

綜上所述，兩種學說沒有哪一個能完全解決好問題所在。筆者認為，預約合同的法律效力如何，關鍵要看其內容中對未來本約合同的主要條款是否進行了說明。如果涉及《合同法》第十二條提到的那些條款的內容，表明這種預約內容比較完備，具有實質性意義，為下一步簽訂本約提供了較為充足與便利的條件，可以按照“必須締約說”來實踐其法律效力，因為雙方都已經對標的物達成共識并且相當知曉對方的情況，所以可以將中間的談判磋商環節壓縮至最少以節約時間成本；如果預約內容簡簡單單，沒有就本約主要內容達成明確共識的，則應當采取“必須磋商說”的法律效力，因為雙方在預約時僅僅是提出了希望進一步磋商的意思表示，只要接下來的程序是當事人之間再次就交易事項誠信地進行磋商洽談就實現訂立預約的目的了。如果這種情況下采取的是“必須締約說”的法律效力，雙方在客觀上對事物尚未有所了解或準備，在主觀上也沒有十足的把握來訂立本約，在不具備直接締約的前提下就要求各方締約本合同，是非常草率的也是極不合理的。

如果預約內容中出現了合同法第十二條中的一些實質要素（最基本的為標的與數量），就可以按照“必須締約說”來約束雙方，雙方對具有實質意義的要素已達成共識，原則上就可以視為同意成立本約了。至于該條其他條款項目，可以在締結本約時補充完整。

研究清楚于不同情形下的預約法律效力，能夠最大程度的實現各方之間的利益均衡。沒有寫明本約主要條款要素的預約表明當事人在主客觀上均無直接訂立本約的可能性，“必須磋商說”為各方提供了寬松充分的洽談機會，符合各方意愿，有助于交易的實現；包含本約主要條款要素的預約，使得本約依據這些條款而成立，同時充分運用合同法規定的補充協議方法，促成交易的順利進行，最終實現固定交易機會的預約目的，雙方達到共贏的理想狀態。

（作者單位：北京市品源律師事務所）